§ 4 Gesellschaft bürgerlichen Rechts / A. Begriff/Arten

Rz. 1

Es gibt zwei Arten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die das Bürgerliche Gesetzbuch bestimmt, §§ 705 ff BGB, und zwar:

a)	Die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei der alle Gesellschafter entschieden haben, dass ihre Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt, § 705 Abs. 2 Alt. 1 BGB und
b)	die nicht rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Diese tritt nach außen nicht auf. Sie nimmt nicht am Rechtsverkehr teil (§ 705 Abs. 2 Satz 2 BGB), weil ihre Gesellschafter sich dagegen entschieden haben oder da zumindest nicht alle Gesellschafter die Teilnahme am Rechtsverkehr wollen.

Rz. 2

Die Grundform der rechtsfähigen Personengesellschaften ist "die Gesellschaft", also die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Sie kann die Unternehmereigenschaft haben und unterfällt dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 BGB als gesetzlich anerkannte rechtsfähige Personengesellschaft.

Die Sonderregeln des Handelsgesetzbuchs sind den Kaufleuten vorbehalten, die ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB betreiben; auf die Gesellschaft werden sie nicht angewendet. Die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann eigenes Vermögen tragen, § 713 BGB.^[1]

Rz. 3

Voraussetzung für das Bestehen einer rechtsfähigen oder nichtrechtsfähigen GbR ist, dass der Gesellschaft ein abgeschlossener Gesellschaftsvertrag zugrunde liegt, in dem sich die Gesellschafter verpflichtet haben, einen gemeinsamen Zweck zu erreichen, der in der vertraglich bestimmten Weise gefördert wird.

Rz. 4

Für den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags braucht es mindestens zwei Personen, die als Gesellschafter beteiligt werden. Das BGB regelt keine Möglichkeit des Abschlusses mit nur einem Gesellschafter, der Grund seit jeher, weshalb eine GbR aus ausschließlich einer Person nicht existieren kann. Mit der Reform des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) wurde daran festgehalten.

Rz. 5

Das Festhalten war kein Versehen; in dem zum 1.1.2024 neugefassten Wortlaut des § 705 Abs. 1 BGB wird dies deutlich: "(…) in dem sich die Gesellschafter verpflichten". Es muss mehr als eine Person als Gesellschafter beteiligt sein.

Rz. 6

Klar wird dies auch aus der Norm § 712a Abs. 1 S. 1 BGB, die vorsieht, dass eine Gesellschaft liquidationslos erlischt, wenn ausschließlich ein einziger Gesellschafter übrigbleibt.^[2]

Rz. 7

Betreibt eine rechtsfähige GbR irgendwann doch ein Handelsgeschäft und erfordert die Art und der Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb, ist die Gesellschaft dadurch automatisch zur offenen Handelsgesellschaft geworden (von der GbR zur OHG).

Rz. 8

Zu dem Zeitpunkt des Erfordernisses für einen kaufmännisch einzurichtenden Geschäftsbetrieb greifen die HGB-Vorschriften. Nach § 29 HGB müssen die Gesellschafter (Kaufleute) die OHG zur Eintragung in das Handelsregister anmelden. Die Eintragung wirkt deklaratorisch und weist das Bestehen der OHG aus.

[1] Der Begriff der Gesamthand wurde zum 1.1.2024 aufgehoben, Elsing, Handels- und Gesellschaftsrecht in der notariellen Praxis, § 3 Rn 5.

[2] Wertenbruch, GmbHR 2021, S. 1 Rn 2; Elsing, Handels- und Gesellschaftsrecht in der notariellen Praxis § 3 Rn 6.