Rz. 20
Eine unbeschränkte private Nutzung der überlassenen Kommunikationsgeräte bedarf zwingend einer vorherigen Einwilligung des Arbeitgebers, die sowohl arbeitsvertraglich als auch durch eine entsprechende Betriebsvereinbarung erfolgen kann.
Rz. 21
Der Arbeitgeber ist zu einer solchen Einwilligung grundsätzlich nicht verpflichtet. Insofern erwogen wird lediglich, ob der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet ist, das Führen bestimmter privater Gespräche auch ohne ausdrückliche Einwilligung zu dulden,[11] ist dem eine Absage zu erteilen. Ausgangspunkt dieses Ansatzes war ursprünglich, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Anwesenheitspflicht während der üblichen Geschäftszeiten faktisch verhindert ist, private Erledigungen wie z.B. die Vereinbarung von Arztterminen zu verrichten. Deshalb sollte ihm ausnahmsweise gestattet sein, die Telefone seines Arbeitgebers hierzu zu nutzen. Angesichts der Verbreitung von Mobilfunkgeräten hat heute aber jeder Arbeitnehmer die Möglichkeit, auch dringende und unaufschiebbare Gespräche über eine private Abrechnungsstelle zu führen. Es bedarf nicht mehr der Nutzung arbeitgeberseitiger Ressourcen zur Vermeidung von Schäden, so dass sich auch aus der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht keine Pflicht zur Duldung der privaten Nutzung von Diensttelefonen (mehr) ergibt.
Rz. 22
Die Einwilligung in eine private Nutzung bezieht sich angesichts der zunehmenden Tendenz mobiler Geräte zu multiplen Funktionen nicht mehr bloß auf das private Telefonieren. Sie kann sich auch auf die Nutzung des Geräts für private Daten (z.B. Musik), Programme (Apps), die Einrichtung und Nutzung privater Mailkonten und privater Kalender erstrecken. Die Einwilligung in eine solche Privatnutzung kann sowohl unbeschränkt als auch beschränkt erfolgen. Eine Beschränkung erfolgt in der Praxis häufig unter Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen wie "angemessen" o.ä. Die Verwendung eines solchen Begriffs hat letztlich beiderseitige Unsicherheit zur Folge: Der Arbeitgeber kann das Kostenrisiko nicht abschließend einschätzen, das z.B. durch den Download von Musik, Spielen oder auch in-App-Käufen erwächst. Er hat weiterhin das Risiko eventueller arbeitsrechtlicher Sanktionen zu tragen, von denen ex ante nicht einzuschätzen ist, ob sie angesichts der verbleibenden Unsicherheit des erlaubten Nutzungsrahmens Aussicht auf Erfolg haben.[12] (zu den Aspekten der Ahndung von Arbeitsvertragsverstößen vgl. unten Rdn 67 ff.). Der Arbeitnehmer muss demgegenüber mit der ständigen Unsicherheit leben, ob er sich noch arbeitsvertragskonform oder schon arbeitsvertragswidrig verhält. Diese Unsicherheit ergibt sich nicht nur daraus, dass eine klare Grenze des Erlaubten nicht definiert ist; der Arbeitnehmer kann zudem während eines Abrechnungszeitraumes auch nicht überprüfen, in welchem Umfang er bereits von der privaten Nutzung Gebrauch gemacht hat und ob dieser Umfang noch "angemessen" ist oder nicht. Schließlich ist "angemessen" ein inhaltsleerer Begriff, der nur durch eine Bezugsgröße überhaupt erst einen Sinn erhält. In Bezug worauf die Nutzung angemessen sein soll, ergibt sich aus entsprechenden Klauseln aber regelmäßig nicht. Vergleicht man die Kosten mit dem Gehalt, ist wohl nahezu jede Nutzung angemessen. Vergleicht man sie mit dem Maß der dienstlichen Nutzung, würde sich der Maßstab je nach Geschäftsanfall monatlich verschieben.
Rz. 23
Verbreitet sind weiterhin sachlich beschränkte Regelungen, in denen die erlaubten Gesprächsgegenstände oder gar Gesprächspartner einzeln aufgezählt werden, z.B. Telefonate mit Ärzten, Telefonate mit der Familie während Montageaufenthalten o.ä. Hierbei handelt es sich dann, die Terminologie einer der Grundsatzentscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde liegenden Betriebsvereinbarung aufgreifend, um Privatgespräche aus dienstlichem Anlass. Der dienstliche Anlass beschreibt dabei nicht den Anlass des Telefonats oder der Privatnutzung, sondern die Situation, in der sich der Arbeitnehmer dienstlich veranlasst befindet, z.B. einen Montageaufenthalt. Solche Regelungen stoßen schnell an ihre Grenzen, da zu ihrer Kontrolle die Auswertung sämtlicher Verbindungsdaten, die situative zeitliche Zuordnung und schließlich die Bewertung des Adressaten notwendig wäre, wohl wissend, dass diese Daten privater Natur sind und ggf. sogar tief in die persönliche Sphäre eingreifen. Dies ist sowohl hinsichtlich des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers kritisch als auch datenschutzrechtlich. Die Nutzungsüberlassungsvereinbarung muss in einem solchen Fall die Berechtigung zur vollständigen Auswertung der Daten beinhalten.
Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, Privatgespräche aus dienstlichem Anlass zuzulassen, gibt es nicht, auch nicht aus der Fürsorgepflicht heraus, (vgl. oben Rdn 10).
Rz. 24
Praxishinweis
Vor dem dargestellten Hintergrund ist jedenfalls von der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Zusammenhang mit der Gestattung der Privatnutzung abzuraten. Wenn der Arbeitgeber eine beschränkte private Nutzu...
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