Rz. 27
Die Vereinbarung über die Überlassung des Kommunikationsgerätes sowie zu den Details der Nutzung des Kommunikationsgerätes kann sowohl schriftlich als auch konkludent, durch Individualvereinbarung oder durch Betriebsvereinbarung erfolgen. Zudem kann der Arbeitgeber mittels seines Direktionsrechts aus § 106 GewO festlegen, ob private Telefonate mit dem Diensthandy überhaupt erlaubt sind.[13]
Rz. 28
In einer individuellen Vereinbarung muss hinreichend deutlich geregelt sein, ob und in welchem Maß bzw. mit Blick auf welche konkreten Features (Musik, Karten, Apps etc.) dem Arbeitnehmer die private Nutzung der Kommunikationseinrichtungen erlaubt ist. Die Nutzungsvereinbarung ist Grundlage sowohl der Beurteilung der Überwachungs- und Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers (siehe unten Rdn 42 ff.) als auch der Beurteilung von Sanktionsmöglichkeiten (siehe unten Rdn 67 ff.). Hinreichend deutlich sind in der Praxis nur die unbeschränkte Einwilligung in die Nutzung und das unbeschränkte Verbot. Als in erheblicher Weise problematisch erweisen sich hingegen jegliche Beschränkungen bzw. partielle Freigaben. So ist zwar ein grundsätzliches Verbot bei gleichzeitiger Einwilligung in Privatgespräche entweder für bestimmte Situationen ("Notfall", "Montageaufenthalt", "unaufschiebbare Situation") oder bis zu bestimmten Kostengrenzen regelungstechnisch ohne weiteres umsetzbar. Die Benennung bestimmter Situationen erfordert jedoch stets ein bestimmtes Maß an Abstraktheit, das dann dazu führt, dass sich der Arbeitgeber hinsichtlich der Überwachung in Rechtsunsicherheit begibt und gleichzeitig eine Ahndung von Verstößen erheblich erschwert wird. Eine Beschränkung auf einen bestimmten Kostenrahmen führt zwar zu Erstattungsansprüchen des Arbeitgebers, ändert aber nichts an der Auswertungsproblematik, da für eine klare Zuordnung der Gespräche zu den Kategorien "privat" und "dienstlich" eine vollständige Auswertung stattfinden muss. Zudem darf sich der Kostenrahmen ausschließlich auf die private Nutzung als solche beschränken. Zur Übernahme von dienstlich veranlassten Kosten ist der Arbeitnehmer in keinem Fall verpflichtet.[14]
Rz. 29
Praxishinweis
Für die Praxis muss deshalb von Regelungen abgeraten werden, in denen nicht entweder ein ausnahmsloses Verbot oder eine ausnahmslose Einwilligung enthalten sind. Wird die private Nutzung verboten, sollte sich das Verbot auch auf sonstige Nutzungen aus der Smartphone-Funktionalität heraus beziehen, also z.B. auf den Kauf von Musik, auf in-App-Käufe etc. Der einzige Vorteil von tatbestandlich umrissenen Verbotsausnahmen ist die psychologische Bindungswirkung. Kommt der Arbeitnehmer bei einem ausdrücklichen Verbot der Privatnutzung tatsächlich in eine Notsituation, kann dem ohne weiteres im Einzelfall Rechnung getragen werden. Vor arbeitsrechtlichen Sanktionen ist der Arbeitnehmer hinreichend durch die Notwendigkeit der Interessensabwägung im Einzelfall geschützt.
Rz. 30
Erfolgt die Vereinbarung wie meistens durch einen mit dem Arbeitnehmer abgeschlossenen Vertrag, unabhängig davon, ob es sich um eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag oder eine Regelung im Arbeitsvertrag handelt, und wird auch die private Nutzung zugestanden, so sind die Grenzen der Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen zu beachten. Regelmäßig wird es sich bei der Nutzungsvereinbarung nämlich um ein Schriftstück handeln, das grundsätzlich dazu bestimmt ist, in mehr als einem Falle verwendet zu werden und dessen Inhalt durch den Arbeitgeber vorgegeben ist. Es handelt sich dann um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Wegen der notwendigen Kostenkontrolle, aber auch, um insgesamt wirtschaftlich flexibel zu bleiben, empfiehlt sich in aller Regel die Aufnahme eines Widerrufvorbehalts. Während ein solcher unproblematisch ist, wenn das Arbeitsmittel ausschließlich zur dienstlichen Nutzung überlassen worden ist und somit keinen Gehaltsbestandteil darstellt, gilt bei einem auch die Privatnutzung betreffenden Widerrufsvorbehalt das Folgende:
Rz. 31
In allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist (§ 308 Nr. 4 BGB). Das Bundesarbeitsgericht hat zur Zulässigkeit von Widerrufsvorbehalten die folgenden, den Begriff der "Zumutbarkeit" in § 308 Nr. 4 BGB konkretisierenden, Grundsätze entwickelt.[15] Hiernach ist die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehaltes unter den folgenden Voraussetzungen zulässig: Die vorbehaltene Änderung muss möglichst konkretisiert werden. Die widerrufliche Leistung muss nach Art und Höhe eindeutig sein, damit der Arbeitgeber erkennen kann, was gegebenenfalls auf ihn zukommt; bei den Voraussetzungen der Änderungen, also den Widerrufsgründen, lässt sich zumindest die Richtung angeben, aus der der Widerruf möglich se...
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