§ 4 Rechte und Pflichten der Miterben untereinander und ... / III. Außerordentliche Verwaltung, § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB

1. Begriff der Außerordentlichkeit

Rz. 65

Im Rahmen von § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB ist die außerordentliche Verwaltung (zum Begriff der Verwaltung siehe oben Rdn 53) gemeint. Die ordentliche Verwaltung wird von § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB erfasst (siehe Rdn 69). Außerordentliche Verwaltung bezeichnet Maßnahmen, die für den Nachlass eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung haben.^[158]

Außerordentliche Verwaltungsmaßnahmen sind bspw.:^[159]

▪	Fortführung eines zum Nachlass gehörenden Handelsgeschäfts[160]
▪	Umänderung der Erbengemeinschaft in eine werbende Gesellschaft[161]
▪	Umwandlung eines Gewerbes, das den Nachlass im Wesentlichen bildet, in ein Unternehmen einer anderen Branche[162]
▪	Anregung zur Aufhebung einer Nachlassverwaltung[163]
▪	Tilgung von Nachlassverbindlichkeiten, die höher sind als der Aktivnachlass.[164]

[158] Krug, in: Krug/Rudolf/Kroiß/Bittler, AF ErbR, § 12 Rn 43.

[159] MüKo/Gergen, § 2038 Rn 35.

[160] Haftung nach §§ 25, 27 HGB nur bei ausdrücklicher oder stillschweigender Ermächtigung sämtlicher Erben zur Fortführung durch einen einzelnen Miterben: BGH, Urt. v. 24.9.1959 – II ZR 46/59 –, BGHZ 30, 391–399, Rn 14, juris; BGH, Urt. v. 10.2.1960 – V ZR 39/58 –, BGHZ 32, 60–67, Rn 36/37.

[161] MüKo/Gergen, § 2038 Rn 35.

[162] MüKo/Gergen, § 2038 Rn 35.

[163] MüKo/Gergen, § 2038 Rn 35 (wegen der daraus resultierenden Haftungsgefahr für die Miterben).

[164] OLG Celle, Urt. v. 30.1.2003 – 6 U 106/02 –, LS 1 und Rn 9, juris.

2. Begriff des gemeinschaftlichen Handelns

Rz. 66

Im Rahmen der außerordentlichen Verwaltung ist Einstimmigkeit der Miterben erforderlich. Nur wenn alle Miterben übereinstimmend handeln, liegt "gemeinschaftliches" Verwaltungshandeln i.S.v. § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB vor. Im Innenverhältnis ist ein einstimmiger Beschluss der Erben erforderlich; im Außenverhältnis bedarf es einvernehmlichen Auftretens.^[165] Nicht erforderlich ist es jedoch, dass alle Erben auch gleichzeitig handeln. Im Außenverhältnis genügt das Handeln eines Miterben mit Zustimmung der anderen, §§ 182 ff. BGB. Nehmen die übrigen Miterben Verwaltungshandlungen eines Miterben hin, so kann darin eine stillschweigende Bevollmächtigung liegen.^[166] Hierbei müssen die Miterben jedoch erkennen können, dass die Verwaltungshandlungen des Miterben solche für den Nachlass und nicht für ihn selbst sind. Ein Verstoß gegen die Pflicht des gemeinschaftlichen Handelns führt zur Unwirksamkeit der Handlung im Innen- und Außenverhältnis: Bei internen Verwaltungshandlungen brauchen sich die nicht handelnden Erben nicht gebunden zu fühlen, da die Handlung für die Miterben untereinander ohne Bedeutung ist.^[167] Bei externem Verwaltungshandeln richtet sich die Haftung des Miterben nach den §§ 177 ff. BGB, wenn der Erbe ohne die erforderliche Vollmacht sämtlicher Erben handelt.^[168] Einseitige Rechtsgeschäfte sind daher nach § 180 BGB zu beurteilen. Die Pflicht zum gemeinschaftlichen Handeln gilt nur in Fällen der außerordentlichen Verwaltung.

[165] MüKo/Gergen, § 2038 Rn 25.

[166] BGH, Urt. v. 24.9.1959 – II ZR 46/59, NJW 1959, 2114, 2115.

[167] Staudinger/Löhnig, § 2038 Rn 10.

[168] Staudinger/Löhnig, § 2038 Rn 10.

3. Rechtsfolgen bei außerordentlicher Verwaltung

a) Miterben haben gemeinschaftlich gehandelt

Rz. 67

Die gemeinschaftlich und offen erkennbar für den Nachlass handelnden Miterben haften nicht mit ihrem Eigenvermögen, sondern ausschließlich mit dem Nachlass.^[169] Ist ein Handeln für den Nachlass dagegen nicht erkennbar, gilt § 164 Abs. 2 BGB und die Miterben haften auch persönlich. Die Miterben sind jedoch einander nicht verpflichtet, eine persönliche Haftung einzugehen.^[170]

[169] BGH, Urt. v. 25.3.1968 – II ZR 99/65, BB 1968, 769, 770.

[170] MüKo/Gergen, § 2038 Rn 29.

b) Miterben haben nicht gemeinschaftlich gehandelt

Rz. 68

Ein Verstoß gegen den Grundsatz des gemeinschaftlichen Handelns macht die Handlung im Innen- und Außenverhältnis unwirksam. Bei Verwaltungshandlungen innerhalb der Erbengemeinschaft werden die nicht handelnden Miterben nicht gebunden, die Handlung ist für die Miterben ohne Bedeutung.^[171] Bei Verwaltungshandlungen nach außen tritt keine Wirkung der Rechtsgeschäfte ein. Die Handelnden haften ggf. aus § 179 BGB oder aus § 311 Abs. 2 und 3 BGB (culpa in contrahendo).^[172]

[171] Staudinger/Löhnig, § 2038 Rn 10.

[172] Staudinger/Löhnig, § 2038 Rn 10.