§ 4 Rechte und Pflichten der Miterben untereinander und ... / IV. Ordnungsmäßige Verwaltung, § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB

Rz. 69

Nach § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB sind die Miterben einander verpflichtet bei solchen "Maßregeln" mitzuwirken, die für eine "ordnungsmäßige Verwaltung erforderlich" sind. Während also i.R.d. außerordentlichen Verwaltung des Satzes 1 noch ein einstimmiger Beschluss erforderlich ist und jeder Miterbe dort frei entscheiden kann, regelt der Satz 2 für die ordentliche Verwaltung eine Pflicht der Erben an erforderlichen ordnungsmäßigen Verwaltungsmaßnahmen mitzuwirken. Ein Verstoß gegen diese gesetzlich geregelte Pflicht kann zu Schadensersatzansprüchen führen (siehe unten Rdn 121 sowie § 9 Rdn 41 ff.).

Drei Voraussetzungen müssen nach dem Wortlaut der Norm mindestens (zu möglichen weiteren Voraussetzungen bei Verfügungen als Maßnahmen der Verwaltung siehe unten Rdn 78) erfüllt sein, um eine Mitwirkungspflicht eines Miterben auszulösen:

1.	Maßnahme der "Verwaltung"
2.	Maßnahme ist "ordnungsmäßig"
3.	Maßnahme ist "erforderlich".

Rz. 70

§ 2038 Abs. 2 S. 1 BGB verweist auf §§ 743, 745, 746 und 748 BGB und somit auf ausgewählte Vorschriften des Gemeinschaftsrechts zur Verwaltung, Nutzung und Verteilung von Früchten vor der Auseinandersetzung des Nachlasses. § 2038 Abs. 2 S. 2 und 3 BGB regeln die Fälligkeit des Anspruches auf Teilung der Früchte (siehe unten Rdn 87).

1. Maßnahme der "Verwaltung"

Rz. 71

Die Mitwirkungspflicht der Miterben setzt zunächst voraus, dass eine Maßnahme der "Verwaltung" vorgenommen werden soll. Zu dem Begriff der Verwaltung i.S.v. § 2038 BGB siehe oben Rdn 53.

2. Maßnahme "ordnungsmäßig"

a) Beurteilungsmaßstab und -zeitpunkt

Rz. 72

Die Mitwirkungspflicht an Verwaltungsmaßnahmen der Erbengemeinschaft besteht ausschließlich bei Maßnahmen, die zur "ordnungsmäßigen" Verwaltung erforderlich sind.^[173] Ordnungsmäßige Verwaltung i.S.v. § 2038 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 745 Abs. 1 S. 1 BGB umfasst alle Maßnahmen, die dem Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entsprechen, § 2038 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 745 Abs. 2 BGB.^[174] Die Frage der Ordnungsmäßigkeit ist an dem Verhalten einer verständigen Person in der gleichen Situation zu beurteilen.^[175] Maßgebend ist der Standpunkt eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Beurteilers zum Zeitpunkt, in dem die Handlung vorgenommen werden soll.^[176] "Vernünftig" und "wirtschaftlich" ist es, bei mehreren Wegen die zum gleichen Erfolg führen, den einfacheren und leichteren Weg zu wählen.^[177] Ann formuliert zu diesem Beurteilungsmaßstab plastisch:

Zitat

"Kernproblem dieses Verfahrens ist der Mangel an Rechtssicherheit. Prospektiv ist häufig nicht genau erkennbar, was ein Richter retrospektiv als die prospektive Einschätzung einer verständigen Person ansehen wird. Unsicherheit und daraus folgende Risikoscheu sind so gerade in Grenzfällen kaum vermeidbar."^[178]

Rz. 73

Stellt sich im Nachhinein heraus, dass eine Verwaltungsmaßnahme im Außenverhältnis vertragswidrig gewesen ist, so kann es sich gleichwohl noch um eine Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung gehandelt haben.^[179] Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei der Beschlussfassung

Zitat

"die Rechtslage auch nach Einholung von Rechtsrat nicht zuverlässig einzuschätzen war. Könnten vernünftige Maßnahmen nur dann mehrheitlich beschlossen werden, wenn ihre Umsetzung rechtlich unzweifelhaft ist, liefe dies auf eine – die Entscheidungsbefugnisse der Mehrheit weitgehend einschränkende – unzulässige Zweckmäßigkeitskontrolle hinaus."^[180]

[173] Die Formulierung "ordnungsmäßige Verwaltung" wird auch in §§ 1365 Abs. 2, 1472 Abs. 3, 2120, 2130 Abs. 1 S. 1, 2206 Abs. 1 S. 1 und 2216 Abs. 1 BGB verwendet.

[174] Grüneberg/Weidlich, § 2038 Rn 6.

[175] KG, Urt. v. 28.11.1913 – 3 ZS, OLGE 30, 184.

[176] BGH, Urt. v. 8.5.1952 – IV ZR 208/51, BGHZ 6, 76, 81.

[177] BGH, Urt. v. 22.2.1965 – III ZR 208/63, FamRZ 1965, 267, 269.

[178] Ann, S. 31 f. in Fn 79, dort allerdings erst bezogen auf die "Erforderlichkeit" und nicht wie das KG in seinem Urteil (Fn 144) wohl meinte bereits bezogen auf die Frage der "Ordnungsmäßigkeit".

[179] So BGH, Beschl. v. 26.4.2010 – II ZR 159/09, Rn 16, juris zu § 745 Abs. 1 BGB.

[180] BGH, Beschl. v. 26.4.2010 – II ZR 159/09, Rn 16, juris zu § 745 Abs. 1 BGB.

b) Keine wesentliche Veränderung

Rz. 74

Eine wesentliche Veränderung des Nachlassgegenstandes ist keine ordnungsmäßige Verwaltung mehr und kann daher weder mehrheitlich beschlossen noch verlangt werden, § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 745 Abs. 3 S. 1 BGB. "Wesentlich" ist eine Veränderung, wenn durch die beabsichtigte Verwaltungsmaßnahme die Zweckbestimmung oder Gestalt des Nachlasses in einschneidender Weise geändert werden würde.^[181]

Rz. 75

Der BGH hat im Jahr 2005 die umstrittene Frage, was unter "Gegenstand" i.S.v. § 745 Abs. 3 S. 1 BGB zu verstehen ist, dahin entschieden, dass damit der gesamte Nachlass gemeint ist:

Zitat

"Für die Wesentlichkeit einer Veränderung ist auf den gesamten Nachlass abzustellen, andernfalls läge in jeder Verfügung über einen Nachlassgegenstand eine wesentliche Veränderung; derartige Maßnahmen wären mithin nie ordnungsgemäß. Das wäre indes mit Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Mitwirkungsregelungen unvereinbar, die (…) Verfügungen in den Katalog der mögli...