§ 4 Sicherheiten am Bau / 2. Einstweilige Verfügung

a) Zuständigkeit

Rz. 40

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung zur Rangsicherung einer Bauhandwerkersicherungshypothek erfolgt nur auf Antrag, der alle Tatsachen enthalten und glaubhaft machen muss, dass ein Verfügungsanspruch sowie die Dringlichkeit zur Sicherung dieses Anspruchs (Verfügungsgrund) bestehen.

Rz. 41

Der Antrag ist nach §§ 937 Abs. 1, 802 ZPO beim Gericht der Hauptsache zu stellen, d.h. dem Gericht, das für eine Klage auf Eintragung einer Sicherungshypothek zuständig wäre.^[44] Als örtlich zuständiges Gericht kommt entweder der allgemeine Gerichtsstand des Bestellers gem. § 12 ZPO in Betracht, der bei VOB/B-Verträgen über § 18 Abs. 1 VOB/B regelmäßig vereinbart ist, oder aber der dingliche Gerichtsstand (§ 26 ZPO) oder der Gerichtsstand des Erfüllungsortes (der Ort des Bauvorhabens nach § 29 ZPO), wenn nichts anderes wirksam vereinbart ist (§ 38 ZPO).

Rz. 42

Die sachliche Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach dem Streitwert, der vornehmlich vom Wert der zu sichernden Forderung (bei einer Vormerkung in der Regel ⅓ der Bauforderung^[45]) abhängt. Unabhängig vom Streitwert kann der Unternehmer die einstweilige Verfügung aber auch gem. § 942 Abs. 2 ZPO vor dem Amtsgericht beantragen, in dessen Bezirk das zu belastende Grundstück liegt. Zwar wird danach zusätzlich das Merkmal der Dringlichkeit der Anordnung verlangt, jedoch keine Darlegung der Gefährdung des zu sichernden Anspruchs (§ 885 Abs. 1 S. 2 BGB).^[46]

[44] Grüneberg/Retzlaff, § 650e Rn 7.

[45] Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn 272 m.w.N.

[46] Zöller/Vollkommer, § 942 Rn 1.

b) Verfügungsanspruch

Rz. 43

Ein Verfügungsanspruch besteht, wenn die Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, die für die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek erforderlich sind (Anspruchsteller als Unternehmer eines Bauwerks, Eigentümerstellung des Bestellers, werkvertragliche Beziehungen zum Besteller, bereits erbrachte Leistungen oder Teilleistungen etc.).

Rz. 44

Der Unternehmer hat den Verfügungsanspruch gem. §§ 936, 920 ZPO glaubhaft zu machen.

Rz. 45

Die Glaubhaftmachung der Anspruchsvoraussetzungen erfolgt gem. § 294 Abs. 1 ZPO mit den üblichen Beweismitteln (Urkunde und eidesstattliche Versicherungen) und sollte so schlüssig und überzeugend wie möglich gestaltet werden, um eine Anhörung des Antragsgegners (§ 937 Abs. 2 ZPO) oder die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu verhindern. Denn der Antragsgegner sollte möglichst nichts über die Anstrengung des einstweiligen Rechtsschutzes durch den Antragsteller erfahren, um zwischenzeitliche Verfügungen über das Baugrundstück und den zu sichernden Rang zu vermeiden.

Rz. 46

Glaubhaftmachung:

▪	Anspruchsberechtigung des Unternehmers: durch Vorlage des Bau- bzw. Werk-/Architektenvertrages nebst den bauvertraglichen Unterlagen (Angebot etc.) und Korrespondenz
▪	Eigentümerstellung des Bestellers: durch Vorlage eines aktuellen und beglaubigten Grundbuchauszugs
▪	Antragsteller als Unternehmer des Bauwerks: durch Vorlage des Handelsregisterauszuges, eidesstattliche Versicherung durch Dritte (z.B. Architekt, Bauleiter) oder den Antragsteller selbst
▪	Beginn der Leistung und deren tatsächliche Ausführung bzw. bei Teilleistungen das Erreichen des entsprechenden Baufortschritts:[47] durch eidesstattliche Versicherung, Vorlage einer vom Besteller geprüften Rechnung oder des Abnahmeprotokolls
▪	Höhe der zu sichernden Forderung: durch Vorlage der prüffähigen Abschlags- oder Schlussrechnung inkl. der Abrechnungsgrundlagen (Vertrag, Leistungsverzeichnis, Aufmaße, sonstige Leistungsnachweise, ggf. Rechnungs-Prüfvermerke des Architekten) sowie eidesstattliche Versicherung, dass die Abrechnung richtig ist;[48] Darstellung im Verfügungsantrag, welche Ansprüche – Vergütungs- und/oder andere Ansprüche, z.B. auf Schadensersatz – gesichert werden sollen
▪	Mangelfreiheit der Leistung: durch Vorlage des Abnahmeprotokolls, eines Privatgutachtens (durch öffentlich-bestellten und vereidigten Sachverständigen) oder einer eidesstattlichen Versicherung durch Dritte (z.B. Architekt, Bauleiter) oder den Antragsteller selbst; vor der Abnahme hat der Unternehmer die Mangelfreiheit glaubhaft zu machen, nach der Abnahme muss der Besteller Mängel an der Leistung glaubhaft machen[49]
▪	Keine anderweitig bestehenden Sicherheiten: Eidesstattliche Versicherung des Antragstellers

Rz. 47

Hat der Unternehmer den Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht, kann das Gericht entweder im Beschlusswege ohne mündliche Verhandlung entscheiden oder durch Urteil. Die Entscheidung darüber hängt davon ab, ob die Gefahr der Vereitelung des Zugriffs auf das Grundstück (z.B. durch Zwischenverfügungen des Antragsgegners) im Falle der Durchführung einer vorherigen mündlichen Verhandlung zur Überzeugung des Gerichts glaubhaft gemacht worden ist.

[47] Nicht ausreichend ist die Vorlage eines Zahlungsplans, da damit nicht belegt ist, dass danach gebaut wurde (OLG Stuttgart v. 25.1.2005 – 6 U 175/04 – BauR 2005, 1047, 1048).

[48] Grüneberg/Retzlaff, § 650e Rn 7.

[49] BGH v. 10.3.1977 – VII ZR 77/7...