§ 4 Sicherheiten am Bau / 7. Sicherungsverlangen

Rz. 84

Nach § 650f Abs. 1 S. 1 BGB muss der Unternehmer den Besteller zur Stellung einer Sicherheit auffordern. Ein solches Sicherungsverlangen kann grundsätzlich formfrei erfolgen, sollte aber aus Beweisgründen schriftlich (mit Zugangsnachweis) erklärt oder per E-Mail übermittelt werden.

Rz. 85

Das Sicherungsverlangen muss den konkreten Vertrag und ggf. entsprechende Zusatzaufträge anführen und die Höhe der geforderten Sicherheit einschließlich deren nachvollziehbarer Berechnung enthalten.^[93] Eine Fristsetzung ist nicht (mehr) erforderlich, wird aber allein aus verjährungsrechtlichen Gründen empfohlen.^[94] Die Art der Sicherheitsleistung darf nicht vom Unternehmer festgelegt werden, da die Auswahl dem Besteller überlassen bleiben muss (§§ 650f Abs. 2, 232 ff. BGB i.V.m. § 262 BGB). Die Anforderung zur Sicherheitsleistung sollte daher stets darauf lauten, den Besteller zur Erbringung einer Sicherheit gem. § 650f Abs. 1, 2 BGB aufzufordern, nicht jedoch auf Stellung einer Bürgschaft.^[95] Stellt der Unternehmer ein überhöhtes Sicherungsverlangen, schadet dies zunächst nicht. Im Rahmen der bauvertraglichen Kooperationspflichten ist ein solches Sicherungsverlangen vielmehr auf eine angemessene Höhe anzupassen, ohne dass es gleich unwirksam wird.^[96]

Rz. 86

Die Frist zur Stellung der Sicherheit gem. § 648a Abs. 5 S. 1 BGB muss "angemessen" sein. Während der Gesetzgeber von einer Frist von durchschnittlich sieben bis zehn Tagen ausging,^[97] hat der BGH^[98] erläutert, dass sich die Angemessenheit der Frist nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles bestimmen lasse. Danach komme es darauf an, ob es einem Besteller, der sich in normalen finanziellen Verhältnissen befinde, innerhalb der Dauer der Frist möglich sei, die Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern zu beschaffen. Die Frist müsse daher mindestens für die Kontaktaufnahme mit einer Bank, deren Bearbeitungszeit – gesunde finanzielle Verhältnisse des Bestellers unterstellt – und der Zuleitung der Sicherheit an den Unternehmer genügen. Das OLG Dresden^[99] hat ausgeführt, dass dabei weiter zu differenzieren sei, ob die Sicherheit von einem Großauftraggeber^[100] oder einem kleineren Gewerbetreibenden gefordert werde. Auch kann die Angemessenheit einer zu setzenden Frist davon abhängen, ob dem Sicherungsverlangen schon eine anderweitige darauf gerichtete Ankündigung vorangegangen ist, unabhängig davon, dass ein Sicherungsverlangen als solches nicht angekündigt werden muss.^[101] Dann hängt die Angemessenheit einer Frist nämlich auch davon ab, dass der Besteller mit der Sicherheitsanforderung konkret rechnen musste. Insgesamt wird man i.d.R. eine Frist von ein bis drei Wochen als angemessen ansehen können.^[102] Ist die Frist zur Stellung einer Sicherheit zu kurz bemessen, ist die Fristbestimmung nicht wirkungslos, sondern setzt eine angemessene Frist in Gang.^[103]

Rz. 87

Im Sicherungsverlangen muss schließlich seit der Neufassung des § 648a Abs. 1 S. 1 BGB durch das FoSiG keine Ankündigung der Leistungsverweigerung als Folge des fruchtlosen Fristablaufs mehr erfolgen.

[93] Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen, VOB Teile A und B, Kommentar, Anh. 1 Rn 150.

[94] Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen, VOB Teile A und B, Kommentar, Anh. 1 Rn 150 ff.

[95] Motzke/Bauer/Seewald/Jahn, Prozesse in Bausachen, § 3 Teil A Rn 48.

[96] BGH v. 9.11.2000 – VII ZR 82/99 – BauR 2001, 386, 391.

[97] BT-Drucks 12/1836, 8.

[98] BGH v. 31.3.2005 – VII ZR 346/03 – BauR 2005, 1009, 1010; siehe dazu auch die Besprechung von Vogel, IBR 2005, 369.

[99] OLG Dresden v. 1.3.2006 – 12 U 2379/04 – BauR 2006, 1318, 1319.

[100] Gegenüber diesem sah das OLG Dresden v. 1.3.2006 – 12 U 2379/04 – BauR 2006, 1318, 1319 eine Frist von einer Woche als ausreichend an.

[101] BGH v. 20.12.2010 – VII ZR 22/09 – BauR 2011, 514, 516.

[102] Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen, VOB Teile A und B, Kommentar, Anh. 1 Rn 220 m.w.N.

[103] BGH v. 31.3.2005 – VII ZR 346/03 – BauR 2005, 1009, 1010; siehe dazu auch die Besprechung von Vogel, IBR 2005, 369.