§ 4 Sicherheiten am Bau / bb) Bürgschaft für Mängelansprüche zugunsten des Bestellers

Rz. 167

Von der Bürgschaft für Mängelansprüche werden Mängelansprüche des Bestellers nach der Abnahme erfasst.

(1) Einfache Sicherungsabrede

Rz. 168

Ist keine qualifizierte Sicherheitsabrede getroffen worden, ist davon auszugehen, dass sämtliche vertraglichen und gesetzlichen Mängelansprüche nach Abnahme gesichert sind:^[156]

▪	Kostenvorschuss für Selbstvornahme, § 637 Abs. 3 BGB, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B sowie nicht gedeckte Selbstvornahmekosten nach erfolgter Abrechnung
▪	Kostenerstattung für durchgeführte Selbstvornahme, § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
▪	Minderung, §§ 634 Nr. 3, 638 BGB, § 13 Abs. 6 VOB/B
▪	Schadensersatz, §§ 280 Abs. 1, 281 BGB, § 13 Abs. 7 VOB/B

Rz. 169

Beim BGB-Vertrag werden zunächst alle nach Abnahme bestehenden Ansprüche gem. § 634 BGB abgesichert. Ob auch Ansprüche des Bestellers vor der Abnahme gem. § 634 BGB abgesichert sind, ist streitig. Es wird jedoch vertreten, auch letztere Mängel über die Bürgschaft für Mängelansprüche abzusichern, da ein Besteller, der wegen Mängeln die Abnahme verweigert, nicht schlechter gestellt werden darf als ein solcher, der die Abnahme erklärt und dann die in § 634 BGB genannten Mängelrechte hat.^[157] Dies gilt nur dann nicht, wenn eine Vertragserfüllungsbürgschaft besteht, die bereits Ansprüche vor Abnahme absichert.

Rz. 170

Da die VOB/B für den Beginn der Gewährleistungsphase die Abnahme voraussetzt, ist für die Inanspruchnahme des Bürgen dringend die Abnahme erforderlich. Sollen auch Ansprüche wegen Mängeln abgesichert werden, die bereits vor Abnahme entstanden sind (§ 4 Abs. 7 S. 3 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1, Nr. 2 S. 1 VOB/B), muss dies ausdrücklich in einer qualifizierten Sicherungsabrede vereinbart werden. Der Besteller hat aber auch die Möglichkeit, speziell für solche, noch dem Erfüllungsbereich zuzurechnenden Ansprüche eine bestehende Erfüllungsbürgschaft anteilig zurückzubehalten. Dies ist auch möglich für Mängel, die bei Abnahme vorbehalten wurden.

[156] OLG Köln v. 30.10.1997 – 12 U 40/97 – BauR 1998, 555, 557.

[157] BGH v. 4.12.1997 – IX ZR 247/96 – BauR 1998, 332, 334.

(2) Qualifizierte Sicherungsabrede

Rz. 171

Die nachfolgenden Ansprüche sind nicht von einer Bürgschaft für Mängelansprüche umfasst und müssen daher ausdrücklich in einer qualifizierten Sicherungsabrede vereinbart werden:

▪	Schadensersatzansprüche aus § 4 Abs. 7 VOB/B sowie Schadensersatzansprüche, die durch sonstige Vertragsverletzungen bedingt sind, für die der Unternehmer nicht nach den Regelungen zur Mängelhaftung, sondern aus anderem Rechtsgrund einzustehen hat[158]
▪	Erstattungsansprüche wegen geleisteter Überzahlungen einschließlich angefallener Zinsen
▪	Vertragsstrafenansprüche
▪	Rückgriffsansprüche

[158] BGH v. 4.12.1997 – IX ZR 247/96 – BauR 1998, 332, 333.