§ 4 Sitzverlegung / 2. Beschränkungen durch den Herkunftsstaat

a) Anküpfungselement als Vorfrage

Rz. 40

Mit Beschränkungen, die vom Herkunftsstaat ausgingen (Wegzugsbeschränkung), befassten sich die Entscheidungen Daily Mail, Cartesio und Cadbury Schweppes. Im Fall Daily Mail hatte sich die englische Steuerbehörde dagegen ausgesprochen, dass eine nach englischem Recht gegründete Gesellschaft ihre Geschäftsleitung in die Niederlande verlegte. Der EuGH billigte diese Vorgehensweise und stellte fest, die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit gewährten einer Gesellschaft nicht das Recht, den Sitz ihrer Geschäftsleitung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen.^[87] In Cartesio wurde diese Entscheidung im Kern bestätigt. Der EuGH präzisiert dabei:^[88] Jeder Mitgliedstaat kann selbst die Anknüpfung bestimmen, die eine Gesellschaft aufweisen muss, um nach seinem innerstaatlichen Recht gegründet zu werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit zu kommen. Ebenso kann der Mitgliedstaat die Anknüpfung bestimmen, die notwendig ist, um diese Eigenschaft zu erhalten. Ein Mitgliedstaat muss es daher einer Gesellschaft seines nationalen Rechts nicht gestatten, diese Eigenschaft auch dann zu behalten, wenn sie die Anknüpfung an das Recht des betreffenden Mitgliedstaates löst. Demzufolge kann die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland dazu führen, dass der Herkunftsstaat die betreffende Gesellschaft nicht länger als Gesellschaft seiner eigenen Rechtsordnung betrachtet. Der Gesellschaft bleibt dann nur die Auflösung oder der Formwechsel in eine Rechtsform des Aufnahmestaates (vgl. Rdn 49 ff.).

Rz. 41

Blickt man auf die Verankerung der Niederlassungsfreiheit in Art. 54 AEUV, lässt sich die Zurückhaltung des EuGH nachvollziehen. Eine Gesellschaft entsteht als Trägerin der Niederlassungsfreiheit erst dann, wenn sie sich nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wirksam gegründet hat. Die Gründungsregeln des nationalen Rechts sind somit – einschließlich der gewünschten Anknüpfung an das nationale Territorium – eine "Vorfrage",^[89] die der Anwendung der Niederlassungsfreiheit vorgelagert ist. Bezüglich der Anknüpfung an das eigene Territorium, werden in Art. 54 AEUV der Satzungssitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung "gleich geachtet".^[90] Demnach kann ein Mitgliedstaat für seine eigenen Gesellschaften die Ansiedlung der Hauptverwaltung im Inland zur Voraussetzung einer wirksamen Gründung erklären und die Aufrechterhaltung des Status als Gesellschaft der eigenen Rechtsordnung von der Beibehaltung dieser Anknüpfung abhängig machen. Mit dem Wegzug endet in diesen Fällen die Anwendung des bisherigen Gründungsrechts. Fraglich ist nur, ob dies zu einer Auflösung der Gesellschaft führt oder ob sie eine Rechtsform des Aufnahmestaates annehmen kann.

[87] EuGH, Rs. 81/87 (Daily Mail), Slg. 1988, 5483, 5512, Tz. 25.

[88] EuGH, Rs. C-210/06 (Cartesio), Slg. 2008, I-9641 ff., Tz. 110 (= ZIP 2009, 24, 29).

[89] Von einer Vorfrage spricht der EuGH ausdrücklich in Rs. C-210/06 (Cartesio), Slg. 2008, I-9641 ff., Tz. 109 (= ZIP 2009, 24, 29).

[90] EuGH, Rs. C-210/06 (Cartesio), Slg. 2008, I-9641 ff., Tz. 106 (= ZIP 2009, 24, 29). Diese Argumentation ist allerdings angreifbar, weil die Aufzählung von Satzungssitz, Hauptverwaltung und Hauptniederlassung in Art. 54 AEUV nur die Funktion hat, die Verbindung der Gesellschaft zum Gebiet der Europäischen Union herzustellen (Teichmann, ZIP 2009, 393, 400).

b) Verbot der zwangsweisen Auflösung bei Wegzug

Rz. 42

In Daily Mail und Cartesio finden sich Hinweise, dass ein Herkunftsstaat nicht völlig frei ist in der Beschränkung seiner eigenen Gesellschaften, wenn diese einen Wegzug vornehmen wollen. In Daily Mail heißt es, die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit wären sinnentleert, wenn der Herkunftsstaat es Unternehmen verbieten könnte auszuwandern, um sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen.^[91] Diese Aussage bleibt hier noch folgenlos; in Cartesio präzisiert der EuGH jedoch, wie das "Auswandern" einer Gesellschaft vonstatten gehen könnte. Ein Mitgliedstaat kann zwar die Anknüpfung an die eigene Rechtsordnung bestimmen. Er darf aber eine Gesellschaft nicht durch Auflösung und Liquidation daran hindern, sich in eine Gesellschaft nach dem nationalen Recht eines anderen Mitgliedstaates umzuwandeln, soweit dies nach dessen Recht möglich ist.^[92] Ein solches Hemmnis stellt eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit der betreffenden Gesellschaft dar, die, wenn sie nicht zwingenden Gründen des Allgemeinwohls entspricht, nach Art. 49 AEUV (ex-Art. 43 EGV) verboten ist.^[93] Mit der Formulierung, das Hemmnis stelle eine "Beschränkung der Niederlassungsfreiheit" dar, macht der EuGH deutlich, dass bei einem Wegzug der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit dem Grunde nach eröffnet ist.^[94] Dies findet seine Bestätigung in der Polbud-Entscheidung: Die Weigerung der polnischen Behörden, einer polnischen Gesellschaft den formwechselnden Wegzug nach Luxemburg zu gestatten, verstieß gegen die Niederlassungsfreiheit.^[95] Diese findet selbst dann Anwendung, wenn die Gesellschaft im Zuzugsstaat keine wirts...