§ 4 Solo-Selbstständige und Scheinselbstständigkeit / 3. Fallgruppe 3: Überlassung eines scheinselbstständigen Solo-Selbstständigen/Freien Mitarbeiters ohne Eingliederung bei einem Dritten

Rz. 326

Fallgruppe 3

a) Arbeitsrecht (Solo-Selbstständiger als Scheinselbstständiger seines Auftraggebers)

Rz. 327

In der Praxis ist es kein seltener Fall, dass Solo-Selbstständige oder Freelancer, die vertraglich aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für einen Auftraggeber, beispielsweise für ein Beratungsunternehmen, bei einem Dritten/Einsatzunternehmen tätig werden (ohne dort weisungsgebunden eingegliedert zu sein), unter Berücksichtigung der gelebten Praxis und der tatsächlichen Verhältnisse als Arbeitnehmer ihres Auftraggebers anzusehen sind.

Rz. 328

In diesem Fall liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Es handelt sich um ein "normales" Arbeitsverhältnis zwischen dem Solo-Selbstständigen (jetzt Arbeitnehmer) und dem Auftraggeber (jetzt Arbeitgeber). Die arbeitsrechtliche Abgrenzung/Einordnung erfolgt ab 1.4.2017 nach § 611a BGB n.F., letztlich aber unverändert nach der Rechtsprechung des BAG, da das Gesetz lediglich die höchstrichterliche Rechtsprechung – ohne jede tiefergehende Hilfestellung oder Lösung abschreibt (s. im Einzelnen ausführlich zur Abgrenzung oben § 3 Rdn 1 ff.).

Rz. 329

Aufgrund der arbeitsrechtlich falschen Einordnung durch die Vertragsparteien gelten alle (s. oben § 4 Rdn 118 ff.) beschriebenen arbeitsrechtlichen Konsequenzen der falschen Handhabung im Individual- und Kollektivarbeitsrecht wie im Zwei-Personen-Verhältnis.

Praxishinweis

Für die fortwährend schwierige Abgrenzungsfrage, ob ein (vermeintlicher) Solo-Selbstständiger als echter Selbstständiger oder als Arbeitnehmer seines Auftraggebers, hier der Consulting AG, anzusehen ist, ist neben der nationalen Rechtsprechung auch die Entwicklung in der Rechtsprechung des EuGH zum Arbeitnehmerbegriff im Blick zu halten.^[482]

[482] EuGH v. 9.7.2015 – C-229/14; EuGH v. 26.3.2015 – C-316/13; EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09.

b) Sozialversicherungs- und Steuerrecht

Rz. 330

Ferner greifen, soweit gleichzeitig auch Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinn und Unselbstständigkeit im steuerrechtlichen Sinn gegeben ist, die sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen der falschen Handhabung (s. oben § 4 Rdn 187 ff.) und die steuerlichen Konsequenzen der falschen Handhabung ein (s. oben § 4 Rdn 245 ff.).

Rz. 331

Es gelten die gleichen Grundsätze falscher Handhabung wie im Zwei-Personen-Verhältnis. D.h. es haftet grundsätzlich (nur) das zwischengeschaltete Dienstleistungs-/Beratungsunternehmen für die nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge und Steuern.

Rz. 332

Eine Haftung des Einsatzunternehmens scheidet mangels Eingliederung aus. Eine Ausnahme ist allenfalls deliktisch denkbar, wenn das Einsatzunternehmen auf das zwischengeschaltete Dienstleistungs-/Beratungsunternehmen zwecks Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen eingewirkt hätte.^[483]

[483] Lanzinner/Nath, NZA 2016, 251, 258.