§ 4 Solo-Selbstständige und Scheinselbstständigkeit / 4. Fallgruppe 4: Überlassung eines scheinselbstständigen Solo-Selbstständigen/Freien Mitarbeiters mit weisungsgebundener Eingliederung bei einem Dritten ("Doppel-Fehler")

Rz. 333

a) Arbeitsrecht

Rz. 334

Scheinselbstständige Arbeitnehmer, die formal als Selbstständige ihres Auftraggebers gehandhabt wurden, in Wirklichkeit aber dessen Arbeitnehmer sind und bei dem Kunden/Drittunternehmen weisungsgebunden und eingegliedert arbeiten, sind Arbeitnehmer des Drittunternehmens.

Rz. 335

Die Abgrenzung und Gesamtwürdigung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vermag häufig von Schwierigkeiten begleitet zu sein, wozu auch die Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion beiträgt. Bei der Einordnung sind die Besonderheiten des Drei-Personenverhältnisses zu berücksichtigen, wonach zwei Unternehmen, sowohl das zwischengeschaltete Dienstleistungs-/Beratungsunternehmen als auch das Einsatzunternehmen/Drittunternehmen – wenn auch unterschiedliche – Arbeitgeberfunktionen ausüben. Leider hat der Gesetzgeber von einer Klarstellung bzw. einer sinnvollen Synchronisierung zwischen dem "normalen" Arbeitnehmerbegriff (jetzt § 611a BGB n.F.) und dem Arbeitnehmerbegriff des AÜG abgesehen.

Rz. 336

Liegen die Voraussetzungen nach Prüfung vor, kommt es stets zur unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung, da der Vorratserlaubnis keine Bedeutung mehr zukommt (s. unten § 5 Rdn 252 ff. zur Unbeachtlichkeit der Vorratserlaubnis nach neuer Rechtslage). Dies bedeutet, dass die Solo-Selbstständigen aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 AÜG n.F. Arbeitnehmer des Kunden/Drittunternehmens werden. Damit gelten alle individual- und kollektivrechtlichen Konsequenzen des Arbeitsrechts (s. oben § 4 Rdn 118 ff.)

Rz. 337

Praxishinweis für Unternehmens- und IT-Berater:

Eine vermeintlich "doppelte Sicherheit" durch zwei hintereinander geschaltete Dienstverträge kann sich auch nach der Gesetzesreform unter Würdigung der Lebenswirklichkeit und der tatsächlichen Umstände gerade in schwierigen Abgrenzungsfällen letztlich als trügerisch erweisen. Hilfreich zur Vermeidung können in diesem Zusammenhang die Ausführungen des federführenden Ausschusses für Arbeit und Soziales sein. Danach ziele die Gesetzesreform nicht darauf ab, die unternehmerische Tätigkeit beispielsweise von Beratungsunternehmen einzuschränken. Zum Beispiel solle – unter Hinweis auf BAG, 11.8.2015 – 9 AZR 98/14 – eine für die Tätigkeit eines Beraters typische Bindung hinsichtlich des Arbeitsorts an eine Tätigkeit im Betrieb des beratenden Unternehmens allein regelmäßig keine persönliche Abhängigkeit begründen.^[484]

[484] Vgl. BT-Drucks 18/10064 v. 19.10.2016, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales, 13/14.

b) Sozialversicherungs- und Steuerrecht

Rz. 338

Aufgrund des "Doppel-Fehlers" in beiden Vertragsverhältnissen hat weder das Drittunternehmen/Einsatzunternehmen (jetzt Entleiher) noch das zwischengeschaltete Dienstleistungsunternehmen (jetzt Verleiher) Sozialversicherungsbeiträge und/oder Lohnsteuern abgeführt.

Rz. 339

Da das Dienstleistungs-/Beratungsunternehmen (jetzt Verleiher) das vereinbarte Arbeitsentgelt an den Solo-Selbstständigen (jetzt Leiharbeitnehmer) zahlt, hat der Verleiher den hierauf anfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß § 28e Abs. 2 S. 3 SGB IV zu zahlen. Der Verleiher gilt neben dem Entleiher als Arbeitgeber (vgl. § 28e Abs. 2 S. 4 Hs. 1 SGB IV). Beide, Entleiher und Verleiher, haften insoweit als Gesamtschuldner (§ 28e Abs. 2 S. 2 Hs. 2 SGB IV). Der Solo-Selbstständige haftet ggü. den Sozialversicherungsträgern nicht. Er trägt das geringste Risiko (s. oben § 4 Rdn 222 f.) zu einem allerdings – eher theoretischen – (Minimal-)Regress des Arbeitgebers ggü. dem Solo-Selbstständigen bzgl. der Arbeitnehmer-Anteile zur Sozialversicherung.

Rz. 340

Schuldner der Lohnsteuer ist gem. § 38 Abs. 2 S. 1 EStG der Arbeitnehmer. Zum Lohnsteuerabzug ist sein Arbeitgeber, d.h. das Dienstleistungs-Beratungsunternehmen (Verleiher) gemäß § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG verpflichtet, und haftet dafür. Das Einsatzunternehmen (Entleiher) haftet subsidiär neben dem Verleiher für die nicht einbehaltene und abgeführte Lohnsteuer gemäß § 42d Abs. 6 EStG (gesamtschuldnerische Ausfallhaftung).

Rz. 341

Dies ergibt sich aus Folgendem: Im Ausgangspunkt ist wie für das Arbeitsrecht auch im Steuerrecht maßgeblich, wer Arbeitgeber ist. Der Arbeitgeber-Begriff des Steuerrechts deckt sich allerdings nicht mit dem Arbeitgeber-Begriff des Arbeitsrechts in § 10 Abs. 1 AÜG. Gem. der Hinweise im Amtlichen BMF-Lohnsteuer-Handbuch ist der Verleiher grundsätzlich auch bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung Arbeitgeber der Leiharbeitnehmer, da § 10 Abs. 1 AÜG, der den Entleiher bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung arbeitsrechtlich als Arbeitgeber bestimmt, steuerrechtlich nicht maßgebend ist.^[485]

Praxishinweis

Der steuerrechtliche Arbeitgeber-Begriff deckt sich nicht mit dem arbeitsrechtlichen Arbeitgeber-Begriff in § 10 Abs. 1 AÜG.

[485] Vgl. Bundesministerium der Finanzen, Amtliches Lohnsteuerhandbuch 2022, H 42d.2 – steuerrechtlicher Arbeitgeber.