§ 4 Solo-Selbstständige und Scheinselbstständigkeit / C. Motive für Solo-Selbstständige und Auftraggeber

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Verträge mit Solo-Selbstständigen, sei es als Werkverträge^[45] oder als Dienstverträge, sind sehr weit verbreitet. Dies gilt sowohl in Zweipersonen- wie in Dreipersonen-Vertragsverhältnissen. Bei vielen Unternehmen erfreuen sie sich großer Beliebtheit, z.T. drängen aber auch Solo-Selbstständige auf den Abschluss eines Freien-Mitarbeiter-Vertrages.

Die Motivlage, der zwar keine rechtliche Bedeutung zukommt, die aber viel erklärt, stellt sich wie folgt dar:

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Checkliste – Motive des Auftraggebers

▪	Größere Flexibilität, auf entsprechende Auftragslagen, insb. Auftragsspitzen, reagieren zu können;
▪	Kostendruck;
▪	Kalkulationssicherheit, Planbarkeit;
▪	Eingehen auf die Interessenlage des Solo-Selbstständigen;
▪	Erforderliches Spezial-Know-How zum Teil nur selbstständig "einkaufbar";
▪	Berücksichtigung der Veränderung der Arbeitswelt;
▪	neue Arbeitsmodelle;
▪	Wegfall der Pflicht zur Erstellung eines Anstellungsvertrages in schriftlicher Form nach dem NachwG;
▪	Wegfall der Anwendung der Normen des ggf. anzuwendenden Tarifvertrages;
▪	Kürzere Kündigungsfristen gem. § 621 BGB, da die Kündigungsfristen für Arbeitnehmer des § 622 BGB keine Anwendung finden;
▪	Wegfall des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes, da das KSchG nur für Arbeitnehmer gilt, d.h. keine Abfindungen;
▪	Wegfall der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen nach dem EFZG bzw. bei sonstiger Verhinderung nach § 616 BGB;
▪	Wegfall des besonderen Kündigungsschutzes bei Schwangerschaft, nach der Geburt, in der Elternzeit und bei Schwerbehinderung;
▪	Wegfall des Mindesturlaubes nach dem BUrlG;
▪	Wegfall von Elterngeld und Elternzeit nach dem BEEG;
▪	Wegfall von Lohnnebenkosten, keine Arbeitgeberanteile zur Altersversorgung, Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Arbeitslosenversicherung;
▪	Wegfall der Kosten für Lohnbuchhaltung, Begleichung nur von Honorarrechnungen;
▪	Wegfall betrieblicher Mitbestimmungsrechte;
▪	Wegfall des Mindestlohngesetzes (MiLoG);
▪	Übertragbarkeit von Haftungsrisiken auf freie Mitarbeiter anstelle der eingeschränkten Haftung für Arbeitnehmer;
▪	keine Anwendung des AÜG bei echten Freelancern;
▪	Möglichkeit karenzentschädigungsfreier nachvertraglicher Konkurrenzschutzklauseln; anders aber für "wirtschaftlich abhängige" freie Mitarbeiter;[46]
▪	Wegfall des Überschreitens von Schwellenwerten nach den KSchG, BetrVG u.a.;
▪	Pflicht zur Zeugniserteilung allenfalls bei einem "dauerhaften" Dienstverhältnis.[47]

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Ursprünglich tendierte die Rechtsprechung zu der Linie, dass trotz dieser Motive viele Aufgaben in einem Unternehmen so angelegt seien, dass aufgrund der Art der Erledigung, der Bedeutung der Tätigkeit für das Unternehmen oder aus anderen Gründen eine so starke Einbindung und Eingliederung des Mitarbeiters in das Unternehmen erforderlich ist, dass bei rechtlicher und tatsächlicher Würdigung die Beschäftigung eines (selbstständigen) freien Mitarbeiters/Solo-Selbstständigen für viele Aufgaben nicht oder nur eingeschränkt in Betracht komme.^[48] Heute hat sich das Bild gewandelt. Nach ständiger Rechtsprechung können zahlreiche Tätigkeiten sowohl im Rahmen von Arbeitsverhältnissen als auch im Rahmen von anderen Vertragsverhältnissen erbracht werden.^[49] Es ist daher möglich, dass ein und derselbe Beruf – je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis – entweder in Form der abhängigen Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit erbracht wird.^[50] Da es stets auf die konkreten Umstände des individuellen Sachverhalts ankommt, und die Abgrenzung im Einzelfall schwierig ist, ist in der Praxis eine sorgfältige Prüfung bzw. Gestaltung dringend anzuraten.

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Für Solo-Selbstständige gibt es ebenfalls eine Reihe von Motiven, die für eine selbstständige Beschäftigung sprechen:

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Unbeschadet der vielfach genannten Motive für Solo-Selbstständige, die nachfolgend aufgeführt sind, ist vorab darauf hinzuweisen, dass sich in der Corona-Krise insbesondere die (finanziellen) Risiken für die ca. 2,2 Millionen Solo-Selbstständigen gezeigt haben.^[51] Solo-Selbstständige sind kaum abgesichert gegen Arbeitslosigkeit. Es besteht zwar die Möglichkeit zu einer freiwilligen Absicherung in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung, aber lediglich rund 74.000 Selbstständige sind freiwillig in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung versichert.^[52] Viele hatten mit enormen Umsatzeinbrüchen zu kämpfen und wurden in ihrer Existenz bedroht. Zum Teil wurden Solo-Selbstständige trotz finanzieller Hilfsprogramme als "Hauptverlierer der Krise" bezeichnet“.^[53] Dies kann für viele Solo-Selbstständige zu einer Neubewertung der Motivlage führen. Hier bleibt die weitere Entwicklung, insbesondere die weiteren Maßnahmen der Gesetzgebung zur Absicherung der Solo-Selbstständigen abzuwarten.^[54]

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Checkliste – Motive des Solo-Selbstständigen

▪	Eigenes unternehmerisches Risiko mit freien Entfaltungsmöglichkeiten;
▪	selbstbestimmtes Arbeiten in z.T. neuen Arbeitsformen, wie z.B. Interim-Management;