§ 4 Solo-Selbstständige und Scheinselbstständigkeit / II. Konsequenzen falscher Handhabung

1. Konsequenzen einer falschen Handhabung im Arbeitsrecht – "Arbeitsrechtliche Scheinselbstständigkeit"

a) Individualarbeitsrecht

aa) Arbeitnehmerstatus

Rz. 118

Am häufigsten werden die arbeitsrechtlichen Konsequenzen sichtbar, wenn ein fälschlich als Solo-Selbstständiger Beschäftigter sich ggü. dem Arbeitgeber auf Schutzrechte beruft, die nur einem Arbeitnehmer zustehen. Wichtigster Fall ist die Kündigung, wenn das "Arbeitsverhältnis" zu einem solchen Mitarbeiter ohne Vorliegen eines Kündigungsgrundes nach § 1 KSchG gekündigt wird.^[196] Eine solche Kündigung kann von dem Mitarbeiter mit Erfolg beim ArbG angegriffen werden, wenn nicht die Kündigung aus anderen Gründen zu Recht ausgesprochen wurde. In dem Kündigungsschutzverfahren hat das Gericht inzident zu prüfen, ob das Rechtsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Gegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 S. 1 KSchG ist das Begehren festzustellen, dass "das Arbeitsverhältnis" durch die konkrete, mit der Klage angegriffene Kündigung zu dem darin vorgesehenen Termin nicht aufgelöst ist. Mit der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils steht deshalb regelmäßig zugleich fest, dass jedenfalls bei Zugang der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat, dass nicht zuvor durch andere Ereignisse aufgelöst wurde.^[197]

Rz. 119

In Betrieben, in denen ein Betriebsrat existiert, wird die Kündigung regelmäßig bereits wegen Verstoßes gegen die Anhörungspflicht gem. § 102 BetrVG unwirksam sein. Denn die Einstufung als Freier Mitarbeiter führt zwangsläufig dazu, dass die Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch einer Kündigung als nicht notwendig angesehen wird. Auch gelten im Arbeitsverhältnis in der Regel deutlich längere Kündigungsfristen gem. § 622 BGB. Ebenso praxisrelevant ist, dass ein Mitarbeiter eine allgemeine Feststellungsklage i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO erhebt, indem er gerichtlich geklärt wissen will, dass zwischen den Parteien ab einem bestimmten Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis besteht.^[198] Ferner steht dem Arbeitnehmer im Fall eines Betriebsübergangs das Widerspruchsrecht gem. § 613a Abs. 6 BGB zu, während für Freie Mitarbeiter § 613a BGB keine Anwendung findet.^[199] Ebenso können das Interesse einer schwangeren Mitarbeiterin an Leistungen des Arbeitgebers nach dem MuSchG oder von Mitarbeitern nach Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder dem MiLoG sowie zahlreiche weitere Gründe dazu führen, dass Solo-Selbstständige oder vermeintliche "Solo-Selbstständige" "Freie Mitarbeiter" oder "Werk- oder Subunternehmer" ihren Arbeitnehmer-Status arbeitsgerichtlich überprüfen lassen. Die weitreichende Folge ist, dass dem Mitarbeiter im Fall des Obsiegens alle entsprechenden Arbeitnehmerrechte und Arbeitnehmerschutzvorschriften zugutekommen.^[200]

Rz. 120

Von besonderer Brisanz ist die urlaubsrechtliche Thematik. Dies folgt insbesondere aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 29.11.2017 (King./.The Sash Window Workshop Ltd, Richard Dollar – Vorlage des britischen Court of Appeal), in der ein unzutreffend als Selbstständiger angesehener Arbeitnehmer (Scheinselbstständiger mit Selbstständigen-Vertrag) nach seiner Status-Feststellung als Arbeitnehmer die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs für die vergangenen 12 Jahre (!) beanspruchte.^[201] Die Ansprüche machte der Arbeitnehmer bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit Eintritt in den Ruhestand geltend. Der EuGH steht auf dem Standpunkt, dass Arbeitnehmer ihre Ansprüche auf bezahlten Urlaub – zeitlich unbegrenzt – übertragen und ansammeln können.^[202] Kann der Urlaub nicht mehr genommen werden, entsteht der Urlaubsabgeltungsanspruch. Voraussetzung sei, dass der Arbeitnehmer – aus von seinem Willen unabhängigen Gründen – nicht in der Lage war, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben. Dabei sei es unerheblich, ob der Arbeitgeber irrtümlich davon ausging, dass der sog. Selbstständige keinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub habe. Es obliege dem Arbeitgeber, sich umfassend über seine Verpflichtungen in diesem Bereich zu informieren. Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub sei als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen.

Rz. 121

In zwei weiteren EuGH-Entscheidungen vom 6.11.2018^[203] (Max-Planck-Gesellschaft ./. Tetsuji Shimzu und Kreuziger ./. Land Berlin) kam der EuGH zu dem Ergebnis, dass der Arbeitgeber zu einer angemessenen Aufklärung des Arbeitnehmers verpflichtet sei, womit diese in die Lage versetzt werde, seinen Urlaubsanspruch auch tatsächlich wahrzunehmen. Das Unionsrecht lasse es nicht zu, dass ein Arbeitnehmer seinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den nicht genommenen Urlaub automatisch schon allein deshalb verliere, weil er vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses (oder im Bezugszeitraum) einen Urlaub beantragt habe.

In Umsetzung dieser EuGH-Vorgabe kam das BAG in seiner Entscheidung vom 19.2.2019^[204] zu dem Ergebnis, dass der Anspruch eines Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub in der Regel nur dann am Ende des Kalenderjahres erlösche, wenn der Arbeitgeber...