Rz. 149
Oft lässt sich als anwaltlicher Vertreter nicht mehr in die Testierphase eingreifen. So muss anhand der Auslegung gemeinschaftlicher Testamente mühsam der Erblasserwille festgestellt und im Zweifel bei der Trennungslösung die Probleme der aufschiebend bedingten Vorerbschaft, kombiniert mit der auflösend bedingten Vollerbschaft, erklärt werden.
Rz. 150
Praxishinweis
Aus Sicht der Schluss- bzw. Nacherben wird auf die korrekte Abfassung des Erbscheins ebenso hinzuweisen sein wie auf den Eintrag des Nacherbenvermerks im Grundbuch.
Bei der Beratung des überlebenden Ehegatten muss die Überlegung an den Mandanten herangetragen werden, ob die Beschränkung durch die Wiederverheiratungsklausel mit Blick auf die verbleibende Lebenszeit und -gestaltung akzeptiert werden soll oder ob nicht die mögliche Ausschlagung nach § 2306 Abs. 1 BGB gewählt wird.
Bei der Gestaltungsberatung ist dringend von dieser Konstruktion abzuraten. Die Beschränkungen des Ehegatten durch die Vorerbenvermerke in Erbschein und Grundbuch sind meist nicht gewollt. Die Vollerben-/Vermächtnislösung, nach der der überlebende Ehegatte Nachlassgegenstände herauszugeben hat, wenn er wieder heiratet, ist vorzuziehen.[184] Wird die Konstruktion gewählt, dass sich auch bei dieser Vorabherausgabe an die Abkömmlinge oder sonstigen Dritten an der Schlusserbeneinsetzung nichts ändert, ist den Schlusserben immer noch die Sicherung der §§ 2286, 2287 BGB an die Hand gegeben, was stets als Bindung des überlebenden Ehegatten beim gemeinschaftlichen Testament zu beachten ist. Die Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzung soll, wenn von beiden Ehegatten gewollt, explizit in das Testament aufgenommen werden.
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