Rz. 85
In der Praxis bemüht man sich vielfach, die Risiken einer Kündigung im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang durch den Abschluss von Aufhebungsverträgen auszuschalten. Die grundsätzliche Anerkennung von Aufhebungsverträgen unter Ausschaltung des Kündigungsschutzes, sogar des Mutterschutzes (unstreitig seit BAG v. 8.12.1955 – 2 AZR 13/54, AP § 9 MuSchG Nr. 4 m. Anm. Theuerkauf), zeigt, dass Kündigungsbeschränkungen durch Aufhebungsverträge grds. nicht (unzulässig) umgangen, sondern (zulässig) vermieden werden: "Wer nicht stiehlt, umgeht nicht § 242 StGB, sondern vermeidet ihn; wer nicht kündigt, sondern Aufhebungsverträge schließt, umgeht nicht die Kündigungsbeschränkungen, sondern vermeidet sie" (Hanau, ZIP 1998, 1817, 1821).
Rz. 86
Daher sind auch im Zuge eines Betriebsüberganges Aufhebungsverträge grds. zulässig. Dies gilt jedenfalls für solche Vereinbarungen, die zwischen dem Arbeitnehmer und dem alten oder dem neuen Betriebsinhaber geschlossen werden und auf ein endgültiges Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet sind (Aufhebungsvereinbarungen). Solche Verträge sind ohne Rücksicht auf ihre sachliche Berechtigung als wirksam anzusehen, da sie dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widersprechen und damit den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB verhindern kann (BAG v. 11.12.1997 – 8 AZR 654/95). Die Parteien eines Arbeitsverhältnisses können dieses durch Aufhebungsvertrag auch rückwirkend auflösen, wenn es bereits außer Vollzug gesetzt worden ist (BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97, EWiR 1999, 247 m. Anm. Joost = ZInsO 1999, 182 = ZIP 1999, 320 m. Anm. Hanau; BAG v. 21.1.1999 – 8 AZR 218/98; BAG v. 18.8.2005 – 8 AZR 523/04).
Rz. 87
Die zentrale Aussage dieser Rspr. ist, dass Aufhebungsverträge, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit bisherigen und zukünftigen Betriebsinhabern führen sollen, nicht an § 613a Abs. 1 oder Abs. 4 BGB zu messen sind; für sie gelten also nur die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen von Willenserklärungen und Verträgen (Hanau/Berscheid, Kölner Schrift zur InsO, S. 1541, 1561 Rn 37). Dies ist nicht neu (s. die Nachweise bei Hanau, ZIP 1998, 1817, 1821 in Fn 35), war bisher aber noch nicht mit solchem Nachdruck ausgesprochen worden.
Rz. 88
Etwas anderes gilt nach der höchstrichterlichen Rspr. (BAG v. 28.4.1987 – 3 AZR 75/86, AR-Blattei "Betriebliche Altersversorgung VI": Entsch. 48 m. Anm. Hanau = EzA § 613a BGB Nr. 67 m. Anm. Willemsen = NZA 1988, 198 = ZIP 1988; BAG, 11.2.1992 – 3 AZR 117/91; s. ferner Weimar/Alfes, NZA 1993, 155), wenn die Arbeitnehmer mit dem Hinweis auf eine geplante Betriebsveräußerung und Arbeitsplatzgarantien des Betriebserwerbers veranlasst werden, ihre Arbeitsverhältnisse mit dem Insolvenzverwalter als Betriebsveräußerer selbst fristlos zu kündigen oder Auflösungsverträgen zuzustimmen, um dann mit dem Betriebserwerber neue Arbeitsverträge abschließen zu können (sog. "Lemgoer Modell"). Ein solches Verhalten stellt eine Umgehung des § 613 Abs. 4 BGB dar und hat nach § 134 BGB die Nichtigkeit des Aufhebungsvertrags zur Folge (BAG v. 21.5.2008 – 8 AZR 481/07). Dies gilt auch für das modifizierte "Lemgoer Modell", bei dem die Arbeitnehmer erst dem Betriebsübergang widersprechen, danach ihr Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung oder Aufhebungsvertrag auflösen und dann einen neuen Arbeitsvertrag zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen mit dem Betriebserwerber abschließen (Ende, NZA 1994, 494, 495; KR/Pfeiffer, § 613a BGB Rn 115a). In beiden Fällen ist – da die jeweils gewählte Gestaltung von Anfang an funktionswidrig gewesen ist – von dem faktischen Übergang der Arbeitsverhältnisse zu den alten Arbeitsbedingungen auszugehen (Hanau/Berscheid, Kölner Schrift zur InsO, S. 1541, 1560 Rn 36; a.A. Pietzko, ZIP 1990, 1105, 1110). In diesen Fällen handelt es sich im Ergebnis gar nicht um Aufhebungs-, sondern um einen Änderungs-, insb. Verzichtsverträge.
Rz. 89
Es liegt keine gesetzeswidrige Umgehung von § 613a BGB vor, wenn angesichts der Insolvenz des Unternehmens Vereinbarungen mit Arbeitnehmern getroffen werden, dass diese einen Aufhebungsvertrag abschließen und in einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eingestellt werden, aus welcher sich der Betriebserwerber anschließend geeignete Mitarbeiter anwirbt (BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97; BAG v. 18.8.2005 – 8 AZR 523/04; näher: Lembke, BB 2007, 1333, 1337). Hier ist Vorsicht geboten, es liegt nur dann keine Umgehung vor, wenn dem einzelnen Arbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis versprochen bzw. durch sonstige Umstände sicher in Aussicht gestellt wurde. Sollte es zu gerichtlichen Auseinandersetzungen über die Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrags kommen, so hat der Arbeitnehmer gegen den Betriebserwerber währenddessen keinen Anspruch auf die (vorläufige) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97).