§ 43 Mitbestimmung des Betriebsrats / bb) Prüfung des ArbG, Entscheidung und Antragstellung

Rz. 1188

Die Prüfung der ArbGe erfolgt also in folgenden Schritten:

▪	Übersteigt die Zahl der regelmäßig beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer im Unternehmen 20?
▪	Handelt es sich überhaupt um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung oder Versetzung?
▪	Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat ausreichend und ordnungsgemäß unterrichtet?
▪	Hat der Betriebsrat ordnungsgemäß widersprochen, d.h.
▪	innerhalb einer Woche,
▪	schriftlich,
▪	nach ordnungsgemäßem Betriebsratsbeschluss,
▪	unter Angabe eines Grundes, der sich einer der Nr. des § 99 Abs. 2 BetrVG zuordnen lässt?

Rz. 1189

Kommt das ArbG zum Ergebnis,

▪	dass die Betriebsgröße nicht erreicht ist,
▪	dass es sich nicht um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung oder Versetzung handelt,
▪	dass das Verfahren vom Arbeitgeber nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG eingeleitet ist,

dann ist der Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmungsersetzung abzuweisen. Die Voraussetzungen, unter denen eine Ersetzung, d.h. eine Rechtsgestaltung durch die ArbGe vorgenommen werden kann, liegen nicht vor.

Rz. 1190

Kommt das ArbG zum Ergebnis, dass die Verweigerung des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß ist, dann tritt die Zustimmungsfiktion des § 99 Abs. 3 Hs. 2 BetrVG ein: Die Zustimmung gilt als erteilt. Auch in diesem Fall liegen die Voraussetzungen für eine Zustimmungsersetzung (es handelt sich um eine Gestaltungsentscheidung durch das Gericht, die nicht mehr möglich ist, weil die begehrte Rechtslage durch die vorherige gesetzliche Fiktion bereits eingetreten ist) nicht vor. In einem solchen Fall muss der Antrag des Arbeitgebers jedoch nicht abgewiesen werden. Vielmehr hat das Gericht von Amts wegen die Feststellung zu treffen, dass die Zustimmung als erteilt gilt (BAG v. 18.10.1988 – 1 ABR 33/87, juris; BAG v. 13.5.2014 – 1 ABR 9/12, juris).

Rz. 1191

Hinweis

Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats muss sich auf alle beantragten Maßnahmen beziehen. Begründet der Betriebsrat die Verweigerung zur Einstellung damit, der Arbeitnehmer werde zu niedrig eingruppiert, gilt die Zustimmung zur Einstellung als erteilt. Dasselbe gilt, wenn sich aus der Begründung ergibt, die Versetzung der Arbeitnehmer aus Berlin verstoße gegen die Auswahlrichtlinien des Tarifvertrags, soweit sich Zustimmungsbegehren und die Zustimmungsverweigerung auch auf in Potsdam beschäftigte Arbeitnehmer beziehen (BAG v. 13.5.2014 – 1 ABR 9/12, juris).

Rz. 1192

Im Rahmen des Zustimmungsersetzungsantrags nach § 99 Abs. 4 BetrVG kommt es für die Rechtfertigung des dem Arbeitnehmer entstehenden Nachteils – Verweigerung der Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG wegen Versetzung an einen räumlich weit entfernten Ort – nur darauf an, ob "betriebliche Gründe" für die Versetzung vorliegen. Es ist keine Abwägung mit den Interessen des betroffenen Arbeitnehmers erforderlich (zutreffend LAG Baden-Württemberg, 7.5.2014 – 13 TaBV 1/14, juris).

Rz. 1193

Praxistipp

Ist str., ob es sich überhaupt um eine Versetzung handelt und ob der Widerspruch des Betriebsrates ordnungsgemäß war, sollte der Arbeitgeber daher seine Anträge wie folgt formulieren:

1.	Es wird festgestellt, dass die vorliegende Maßnahme … (im Einzelnen bezeichnet) keine Einstellung bzw. Versetzung i.S.d. § 99 BetrVG darstellt (oder: nicht gem. § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist)
2.	Hilfsweise für den Fall der Abweisung des in Nr. 1 gestellten Antrages: Es wird festgestellt, dass die Zustimmung des Betriebsrates zur … als erteilt gilt.
3.	Hilfsweise für den Fall auch der Abweisung des in Nr. 2 gestellten Antrages: Die Zustimmung des Betriebsrates zur … wird ersetzt.