Wolfgang Arens, Ulrich Spieker
I. Typischer Sachverhalt einer Ausgliederung
Rz. 23
Der Einzelkaufmann A hat bislang für sein Unternehmen die Rechtsform einer Handelsgesellschaft nicht für erforderlich gehalten. Inzwischen hat sein Unternehmen aber eine solche Größenordnung erreicht, dass er im Hinblick auf die Haftungsgefahren eine haftungsbeschränkende Rechtsform wählen möchte. Er denkt auch darüber nach, einen qualifizierten Mitarbeiter, möglicherweise auch im Hinblick auf eine spätere Nachfolge, demnächst gesellschaftsrechtlich zu beteiligen. Daher möchte er sein Unternehmen in eine GmbH "umwandeln". Ähnlich kann auch die Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine GmbH & Co. KG gestaltet werden. Allerdings müssen dann zunächst die Komplementär-GmbH und die Kommanditgesellschaft gegründet werden, weil dort nur eine Ausgliederung des Einzelunternehmens zur Aufnahme (auf die dann schon bestehende KG) in Betracht kommt (vgl. § 152 S. 1 UmwG). Alternativ zur Umwandlung seines Einzelunternehmens in eine GmbH durch Ausgliederung könnte der Einzelkaufmann auch sämtliche aktiven (und ggf. auch passiven) Wirtschaftsgüter im Wege einer Sachgründung (§ 5 Abs. 4 GmbHG) durch Einzelübertragungsvorgänge, also im Wege der Einzelrechtsnachfolge, in die dadurch entstehende GmbH einbringen. Dann wäre aber hinsichtlich der Übertragung der Verbindlichkeiten seines Einzelunternehmens und der dort bestehenden Vertragsbeziehungen (Mietverträge, Leasingverträge, Versicherungsverträge etc.) auf die GmbH die Zustimmung aller Gläubiger bzw. Vertragspartner erforderlich.
II. Rechtliche Grundlagen
Rz. 24
Das UmwG 1995 hat für die "Umwandlung" eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine Handelsgesellschaft, insbesondere in eine Kapitalgesellschaft, eine der drei Spaltungsalternativen i.S.v. § 123 UmwG, nämlich die Ausgliederung gem. § 123 Abs. 3 UmwG vorgesehen (vgl. §§ 152 ff. UmwG). Zugrunde liegt die Überlegung, dass der Einzelkaufmann aus seinem Gesamtvermögen das Betriebsvermögen herausspaltet und im Wege der sog. partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die Handelsgesellschaft ausgliedert. Wesensmerkmal der Ausgliederung ist, dass der bisherige Inhaber des Betriebsvermögens auch Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers, bei der Ausgliederung zur Neugründung auf eine Kapitalgesellschaft des durch die Ausgliederung entstehenden neuen Rechtsträgers, wird. Bei der Ausgliederung zur Neugründung ist – mangels eines schon bestehenden Vertragspartners – anstelle eines Ausgliederungsvertrages (§ 126 UmwG: Spaltungs- und Übernahmevertrag) ein Ausgliederungsplan (§ 136 UmwG) des Einzelkaufmanns als Inhaber des übertragenden Rechtsträgers zu beurkunden.
Rz. 25
Voraussetzung für eine solche Ausgliederung ist, dass der Einzelkaufmann mit seiner Firma im Handelsregister eingetragen ist, was seit der Handelsrechtsreform zum 1.7.1998 wesentlich erleichtert ist. Weil nur eine Person, nämlich der Einzelkaufmann, beteiligt ist, ist ein Ausgliederungsbericht nicht erforderlich (§ 153 UmwG). Da es sich bei der Ausgliederung auf eine neu entstehende GmbH um eine Sachgründung handelt, ist ein Sachgründungsbericht erforderlich (§ 159 Abs. 1 UmwG i.V.m. § 5 Abs. 4 GmbHG). Nach der Eintragung der neu entstehenden GmbH im Handelsregister B und mit der Eintragung der Ausgliederung im Handelsregister A des einzelkaufmännischen Unternehmens erlischt die vom Einzelkaufmann bisher geführte Firma (vgl. §§ 155, 131 UmwG). Bei einer Ausgliederung zur Aufnahme auf eine bestehende GmbH mit dortiger (Sach-)Kapitalerhöhung wäre ein Sachkapitalerhöhungsbericht erforderlich.
Rz. 26
Umwandlungssteuerlich gilt dieser Ausgliederungsvorgang als Einbringung eines Betriebes in eine (unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtige) Kapitalgesellschaft gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen. Diese Ausgliederung erfolgt grundsätzlich zum gemeinen Wert (§ 20 Abs. 1 UmwStG). Auch dabei besteht allerdings unter einschränkenden Voraussetzungen das Wahlrecht zum Buchwert oder zu einem Zwischenwertansatz (§ 20 Abs. 2 UmwStG), wenn die Ausgliederung gegen Gewährung neuer Geschäftsanteile erfolgt. Es gilt das umwandlungssteuerliche Rückwirkungsprivileg der Rückbeziehung des Umwandlungsstichtages um bis zu acht Monate (§§ 2 und 20 Abs. 6 S. 2 UmwStG). Wegen der "Corona-Pandemie" hat der Gesetzgeber die Acht-Monats-Frist in den Jahren 2020 und 2021 auf eine Zwölf-Monats-Frist erweitert.
III. Checkliste: Ablauf der Ausgliederung
Rz. 27
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Entwurf eines Ausgliederungsplanes mit Anlagen (§§ 158, 136, 126 UmwG):
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GmbH-Satzung mit Bezeichnung des Gegenstands der Sacheinlage und des Betrages der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage (Betriebsvermögen des einzelkaufmännischen Unternehmens) bezieht (§ 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG) |
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Sachgründungsbericht mit Darlegung der wesentlichen Umstände für die Angemessenheit der Sacheinlage und ... | |