§ 43 Umwandlungsrecht / E. Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG

I. Typischer Sachverhalt eines Formwechsels einer GmbH in eine Personengesellschaft

Rz. 47

Die Gesellschafter der X GmbH beabsichtigen, diese in die Rechtsform einer GmbH & Co. KG unter der Firma "Y GmbH & Co. KG" formwechselnd umzuwandeln. Sie wollen dabei einerseits die Vorteile einer haftungsbeschränkenden Rechtsform erhalten wissen, andererseits aber die steuerlichen Nachteile einer GmbH für die Zukunft vermeiden. In den vergangenen Jahren sind im Rahmen von steuerlichen Betriebsprüfungen immer wieder Leistungen an Gesellschafter, an den Gesellschaftern nahestehende Personen und an Gesellschafter-Geschäftsführer infolge von Formfehlern bzw. infolge von Gestaltungsfehlern von der Finanzverwaltung als verdeckte Gewinnausschüttungen behandelt worden.

II. Rechtliche Grundlagen

Rz. 48

Durch das seit dem 1.1.1995 geltende Umwandlungsrecht (Umwandlungsgesetz 1995 und Umwandlungssteuergesetz 1995) ist die Möglichkeit geschaffen worden, im Wege des eleganten Formwechsels den unmittelbaren Wechsel von einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft zu vollziehen.^[40] Technisch könnte dies bspw. auch durch ein Spaltungs- oder durch ein Verschmelzungsmodell geschehen, was aber erhebliche Nachteile, sowohl hinsichtlich der Haftung als auch hinsichtlich des Ablaufs, haben kann. Ferner fiele dann ggf. auch Grunderwerbsteuer an, soweit nicht die Konzernbegünstigung des § 6a GrErwStG greift.^[41] Üblicherweise wird deshalb der Formwechsel gem. §§ 190 ff. UmwG vorgezogen.

Rz. 49

Üblich ist dabei, dass die künftige Komplementär-GmbH vorher gegründet wird und Mitgesellschafterin der formwechselnd umzuwandelnden GmbH wird, weil nach bisher herrschender Meinung, die auf den Wortlaut des § 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG gestützt wird, auch beim Formwechsel alle künftigen Mitgesellschafter schon zuvor Mitgesellschafter des formwechselnd umzuwandelnden Rechtsträgers gewesen sein müssen (sog. "Identitätsgrundsatz").^[42] Es erfolgt also zunächst die Gründung der späteren Komplementär-GmbH und deren Beitritt zur umzuwandelnden GmbH und dann, ebenfalls in notarieller Form, der Formwechselbeschluss mit anschließender Anmeldung des Formwechsels (nur) zum Handelsregister der bisherigen GmbH, nach Mindermeinung auch zum Handelsregister der neu entstehenden KG (sog. kreuzender Formwechsel).^[43] Als "kreuzend" wird ein Formwechsel bezeichnet, wenn die Zuständigkeit der Register wechselt. Da vorliegend aber nur die Zuständigkeit vom Handelsregister B zum Handelsregister A wechselt, geht die h.M. allerdings davon aus, dass im vorliegenden Fall keine "Doppelanmeldung" erforderlich ist, weil es sich bei den Handelsregistern A und B nur um verschiedene Abteilungen desselben Registers handelt und nicht um eine "andere Art des Registers" i.S.v. § 198 Abs. 2 S. 2 UmwG. Eine Doppelanmeldung ist aber dann erforderlich, wenn der Formwechsel mit einer Sitzverlegung in den Bezirk eines anderen Registergerichts verbunden ist.

Rz. 50

Diese – zumindest bisher – h.M. zum sog. "Identitätsgrundsatz" wird in Zweifel gezogen, seit der BGH in einer Entscheidung vom 9.5.2005^[44] im Falle der formwechselnden Umwandlung einer AG in eine GmbH & Co.KG in einem obiter dictum den Beitritt neuer Gesellschafter im Rahmen eines Formwechsels für zulässig erklärt bzw. als zulässig vorausgesetzt hat.^[45] Nach nunmehr vermehrt vertretener anderer Auffassung reicht es daher aus, wenn die künftige Komplementär-GmbH noch nicht bei der Beschlussfassung über den Formwechsel, aber zur Zeit der Eintragung des Formwechsels im Handelsregister Gesellschafterin der umzuwandelnden Gesellschaft ist^[46] (Nachstehend werden Muster zu beiden Auffassungen angeboten). Das OLG Oldenburg hat mit Beschl. vom 19.12.2019 entschieden, dass beim Formwechsel einer GmbH in eine KG der persönlich haftende Gesellschafter auch erst mit Wirksamwerden des Formwechsels in die Gesellschaft eintreten kann. Dies verstoße nicht gegen den in § 194 Abs. 1 Nr. 3, § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG niedergelegten Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft. Mit dem Prinzip der Kontinuität der Mitgliedschaft soll sichergestellt werden, dass diejenigen Beteiligten, die zum Zeitpunkt der Eintragung des Formwechsels Anteilsinhaber sind, auch Mitglieder des neuen Rechtsträgers werden. Nach Ansicht des OLG Oldenburg wird dieser Schutzzweck jedoch nicht berührt, wenn sich alle Beteiligten einig sind und ein Wechsel im Gesellschafterbestand auch nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen möglich wäre. Zudem bestehe bei der GmbH & Co.KG ein praktisches Bedürfnis für ein derartiges Vorgehen, da die Komplementär-GmbH typischerweise keine eigenwirtschaftlichen Interessen verfolge und nicht am Kapital der KG beteiligt sei.^[47]

Für den umgekehrten Fall hat das Kammergericht bereits zuvor entschieden:^[48] Beim Formwechsel einer KG in eine GmbH ist das Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels möglich. Auch das Kammergericht stellte darin schon das Kontinuitätsmodell der (bisher) h.M. in Frage.

Rz. 51

Vorteilhaft ist auch beim Formwechsel die Möglichkeit der achtmonatigen Rückbeziehung,...