§ 44 Unternehmenskauf / G. Kauf sämtlicher Gesellschaftsanteile/Geschäftsanteile einer GmbH & Co. KG

I. Allgemeine Hinweise

Rz. 23

Das Muster geht von dem Normalfall der GmbH & Co. KG aus, bei dem die GmbH einzige persönlich haftende Gesellschafterin der KG und nicht an deren Vermögen beteiligt ist und die Kommanditisten gleichzeitig einzige Gesellschafter der GmbH sind – sowie das Unternehmen von der KG geführt wird.

1. Form

Rz. 24

Die Übertragung von Kommanditanteilen ist – anders als die Übertragung von GmbH-Anteilen – formfrei. Ist jedoch bei einem einheitlichen Geschäft nur ein Teil beurkundungspflichtig, so gilt dies für das gesamte Geschäft.^[18] Bei einem Verkauf von Anteilen an einer Komplementär-GmbH und des Kommanditanteils an der KG, der zwischen den gleichen Personen stattfindet, wird man von einem einheitlichen Geschäft ausgehen müssen.^[19] Man kann sich allerdings die Frage stellen, ob die Beurkundung des meist wesentlich kostenträchtigeren Vertrages über die Kommanditanteile vermieden werden kann, indem man den genannten Vertrag privatschriftlich abschließt und anschließend nur die dingliche Übertragung der GmbH-Anteile beurkundet. Grundsätzlich tritt ja nach § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG Heilungswirkung ein.^[20] Gegen dieses kostensparende Vorgehen könnte man jedoch vorbringen, die Heilung erstrecke sich nur auf den Verkauf der GmbH-Anteile (§ 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG bezieht sich auf § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG, der nur den Verkauf von GmbH-Anteilen regelt), nicht jedoch auf den gleichzeitigen Verkauf mit Abtretung des Kommanditanteils (der indessen nur wegen des GmbH-Anteilsverkaufs beurkundungspflichtig wird). In der Literatur wird überwiegend eine Heilung auch der Kommanditanteilsübertragung angenommen.^[21] Eine höchstrichterliche Ansicht gibt es zu dieser Frage nicht. Will man ganz sichergehen, muss man GmbH-Anteils- und Kommanditanteilsverkäufe und -abtretungen beurkunden.

Der Verkauf und die Übertragung der Komplementär-GmbH-Anteile bedürfen in jedem Falle notarieller Beurkundung (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG). Bei großen Geschäftswerten kann die Beurkundung bei einem deutschen Notar, der an die Gebühren des GNotKG gebunden ist, sehr teuer werden. Deshalb werden Beurkundungen mit hohen Geschäftswerten bevorzugt im Ausland (besonders Holland und Schweiz) vorgenommen. Der Bundesgerichtshof verlangt jedoch für die Anerkennung der Auslandsbeurkundung die Gleichwertigkeit des Beurkundungsverfahrens, insb. die Vergleichbarkeit der Ausbildung der Urkundsbeamten. Diese hat er für das Notariat Zürich-Altstadt bejaht (ebenso für Basel-Stadt das OLG München,^[22] für Bern das OLG Hamburg,^[23] für Zug das LG Stuttgart,^[24] und für Luzern das LG Koblenz^[25]). Ferner kann der ausländische Notar nicht nur den Geschäftsanteilskauf beurkunden, sondern auch die Gesellschafterliste in elektronischer Form (§ 12 Abs. 2 HGB) zum Handelsregister einreichen.^[26]

Die Pflicht, ein beurkundungspflichtiges Rechtsgeschäft insgesamt zu beurkunden, erstreckt sich auch auf die Anlagen.^[27] Diese sind mitunter sehr umfangreich, ihre Verlesung im Beurkundungstermin ist entsprechend zeitraubend und ermüdend. Gelegentlich nehmen Notare deshalb gewisse Anlagen ohne Verlesung zum Beurkundungsdokument. Dies ist äußerst riskant und kann die Wirksamkeit des Vertrages insgesamt gefährden. Zweckmäßig ist in Fällen umfangreicher Anlagen vielmehr eine vorgezogene Beurkundung der Anlagen durch die beteiligten Rechtsanwälte oder Notarangestellten für die Parteien; dadurch wird im eigentlichen Beurkundungstermin ein Verlesen dieser vorbeurkundeten Anlagen (Bezugsurkunde) entbehrlich, ein bloßer Verweis genügt (§ 13a Abs. 1 BeurkG). § 14 BeurkG bringt nur eine gewisse Erleichterung mit sich, die sich jedoch auf Bilanzen, Inventare u.Ä. beschränkt.

[18] Palandt/Ellenberger, § 125 BGB Rn 9.

[19] BGH NJW 1986, 2642.

[20] So etwa für GmbH- und Kommanditanteile Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a, Rn 48; Wiesbrock, DB 2002, 2311, 2313; str.

[21] Str.: vgl. Ettinger/Wolff, GmbHR 2002, 890, 895 m.w.N.; Binz/Rosenbauer, NZG 2015, 1136.

[22] NJW-RR 1998, 758.

[23] IPR Rspr. 1979 Nr. 9.

[24] IPR Rspr. 1976 Nr. 5a.

[25] IPR Rspr. 1970 Nr. 144.

[26] BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13.

[27] Vgl. BGH NJW 2002, 142 f. m.w.N.; a.A. Hadding, ZIP 2003, 2133 ff.

2. Vollmacht

Rz. 25

Die Vollmacht bedarf trotz § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG nicht der notariellen Form (§ 167 Abs. 2 BGB). Im Hinblick auf die Eintragung des Kommanditistenwechsels im Handelsregister ist eine notarielle Beglaubigung der Vollmacht jedoch empfehlenswert und, wenn die Anmeldung zum Handelsregister in Vollmacht erfolgen soll, zwingend erforderlich (§ 12 Abs. 1 S. 2 HGB).

3. Ehegatten, Minderjährige

Rz. 26

Bei verheirateten Vertragsparteien sollte im Hinblick auf § 1419 BGB (Gesamtgut bei Gütergemeinschaft) bzw. § 1365 BGB (Verfügung über das Vermögen im Ganzen bei Zugewinngemeinschaft) der Güterstand geprüft werden. Bei Beteiligung von Minderjährigen ist auf die ordnungsgemäße Vertretung und ggf. Einholung der vormundschaftsgerichtlichen bzw. familiengerichtlichen Genehmigung (§§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB)^[28] zu achten.

[28] Vgl. OLG Hamm FamRZ 1984, 1036.

4. Vertragsgegenstand, Bestimmtheitsgrundsatz, Erwerber

Rz. 27

Hinsichtlich der Anteile an der Kom...