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Dem Einwand des Arztes, es liege eine hypothetische Einwilligung vor, kann der Patient nur dadurch begegnen, dass er behauptet und dem Gericht plausibel macht, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte.[176] Eine derartige "Plausibilitätserklärung" wird regelmäßig nur durch persönliche Anhörung des Patienten zu beurteilen sein.[177] Der Patient muss keine genauen Angaben darüber machen, wie er sich nun wirklich verhalten hätte. Es genügt, wenn er plausibel vorträgt, dass er bei vollständiger Aufklärung sich ernsthaft die Frage gestellt hätte, ob er tatsächlich diesen Eingriff zu diesem konkreten Zeitpunkt hätte durchführen lassen. Die Rechtsprechung stellt an die Darlegungen des Patienten eher gemäßigte Anforderungen. Der Patient muss z.B. darlegen, was er unternommen hätte, wenn er in den indizierten Eingriff zunächst nicht eingewilligt hätte.[178]
Die Anforderungen sind umso höher, je vitaler, d.h. absoluter die Eingriffsindikation ist. Ist die Plausibilität des behaupteten Entscheidungskonflikts nicht mehr beurteilbar,
| ▪ | weil der Patient zwischenzeitlich verstorben ist[179] oder |
| ▪ | nicht zum Termin erscheint,[180] |
ist bei schlüssiger Darlegung von Arztseite – dass der Patient in jedem Fall eingewilligt hätte – die Aufklärungspflichtverletzung für die Realisierung des Risikos nicht kausal geworden, die Aufklärungsrüge nicht haftungsauslösend.[181]
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