§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / 2. Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers

Rz. 307

Der Leiharbeitnehmer ist ferner nicht verpflichtet, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist. In den Fällen eines Arbeitskampfes hat der Verleiher den Leiharbeitnehmer auf das Recht, die Arbeitsleistung zu verweigern, hinzuweisen. Dies entspricht der bis zum 31.3.2017 gültigen Regelung, die ebenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers sowie eine Hinweispflicht des Verleihers vorsah. Dass der Gesetzgeber trotz der Einfügung eines Einsatzverbotes im Arbeitskampf gleichzeitig das Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers aufrechterhalten hat, überrascht. So war es schon die seinerzeitige gesetzgeberische Intention, mit dem Leistungsverweigerungsrecht zu verhindern, dass der Leiharbeitnehmer gegen seinen Willen als Streikbrecher eingesetzt wird.^[705] Nachdem nunmehr mit dem Einsatzverbot ein Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher ausgeschlossen ist, stellt sich durchaus die Frage, welche Rechtfertigung für das Leistungsverweigerungsrecht noch bestehen kann. Es ist klar, dass es um die Vereitelung von Streikbruch in dieser Konstellation nicht gehen kann. Vielmehr führt die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts zwangsläufig zu einer Erweiterung der Streikfolgen.

[705] BT Drucks. VI/2303, 14; Boemke/Lembke, § 11 Rn 129; ErfK/Wank, § 11 Rn 21; Thüsing/Mengel, § 11 Rn 51.

a) Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechts

Rz. 308

Die Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechts haben sich gegenüber der Vorläuferregelung nicht geändert. Inhaltlich erstreckt sich das Leistungsverweigerungsrecht auf den bestreikten Entleiher insgesamt, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist.^[706]

[706] Vgl. zum Inhalt der Vorläuferregelung Thüsing/Mengel, § 11 Rn 51; Schüren/Hamann, AÜG § 11 Rn 148; Urban-Crell/Germankowski/Bissels/Hurst, § 11 Rn 48 f.; Ulber, § 11 Rn 128 ff.; ErfK/Wank, AÜG § 11 Rn 21.

aa) Entleiher vom Arbeitskampf unmittelbar betroffen

Rz. 309

Ähnlich wie bei dem Einsatzverbot muss, damit das Leistungsverweigerungsrecht besteht, der Entleiher durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen sein. Der Gesetzgeber knüpft, anders als beim Einsatzverbot, nicht an den Betrieb, sondern an den Entleiher an. Der Begriff des Entleihers ist nicht betriebsbezogen, als Entleiher kommt vielmehr jeder in Betracht, der selbst Arbeitgeber sein könnte. Der Gesetzgeber stellt jedoch klar, dass das Leistungsverweigerungsrecht nur greift, soweit der Entleiher unmittelbar betroffen ist. Durch diese Formulierung liegt bereits eine Eingrenzung des Leistungsverweigerungsrechts auf tatsächlich vom Streik betroffene Bereiche vor. Das Leistungsverweigerungsrecht erstreckt sich daher nur auf Arbeiten, die in unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffenen Betrieben oder Betriebsteilen des Entleihers verrichtet werden sollen.^[707]

Rz. 310

Nach der Gesetzesbegründung gilt das Leistungsverweigerungsrecht für eingesetzte Leiharbeitnehmer, denen persönlich keine Streikbrechertätigkeiten zugewiesen werden. Das Leistungsverweigerungsrecht steht somit nicht neben dem Einsatzverbot, sondern greift in Fällen, in denen ein Einsatzverbot nicht besteht. Damit wird denjenigen Leiharbeitnehmern, die nicht vom Einsatzverbot betroffen sind, die Möglichkeit eingeräumt, sich faktisch am Streik zu beteiligen; es wird ein eigenes "Streikrecht" der Leiharbeitnehmer begründet, welches unabhängig davon besteht, ob ihre Tätigkeit mit streikbedingten Ausfällen in Berührung kommt oder nicht.

[707] Vgl. zur alten Rechtslage Thüsing/Mengel, § 11 Rn 52; Boemke/Lembke, § 11 AÜG Nr. 131.

bb) Leistungsverweigerungsrecht nur bei rechtmäßigem Streik

Rz. 311

Im Rahmen des § 11 Abs. 5 AÜG a.F., war umstritten, ob das Leistungsverweigerungsrecht einen rechtmäßigen Arbeitskampf voraussetzt oder ob es auch im Falle eines rechtswidrigen Arbeitskampfes besteht.^[708] Nachdem die Instanzrechtsprechung^[709] auch einen rechtswidrigen Streik hat ausreichen lassen, läge es nahe, dieser Ansicht angesichts des unveränderten Wortlauts der Bestimmung auch für die Neuregelung zu folgen. Zu beachten ist jedoch, dass die Situation im Rahmen des bisherigen § 11 Abs. 5 AÜG eine andere war. Sinn und Zweck des "ursprünglichen" Leistungsverweigerungsrechts war es, dass der Leiharbeitnehmer nicht gegen seinen Willen als Streikbrecher eingesetzt werden konnte.^[710] Zum Schutze des Leiharbeitnehmers sollte das Leistungsverweigerungsrecht auch bei einem rechtswidrigen Streik bestehen. Das "neue" Leistungsverweigerungsrecht hingegen greift nur dann, wenn der Leiharbeitnehmer keine vom Arbeitskampf betroffenen Tätigkeiten übernimmt. Da Stammarbeitnehmer im Falle eines rechtswidrigen Streiks ebenfalls verpflichtet sind, ihrer Arbeitspflicht nachzukommen,^[711] kann für den Leiharbeitnehmer nach Sinn und Zweck der Neuregelung nichts anderes gelten.^[712] Anderenfalls würde die Rechtsordnung durch das Leistungsverweigerungsrecht ohne Rechtfertigung rechtswidrige Streikmaßnahmen sogar noch fördern.

[708] Einen rechtmäßigen Streik fordert Boecken u.a./Ulrici, § 11 AÜG Rn 28; a.A. Däubler u.a./Lorenz, Arbeitsrecht, § 11 AÜG Rn 32; Thüsing/Mengel, § 11...