§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / 3. Reaktionsmöglichkeiten der streikenden Gewerkschaft

Rz. 323

Weigert sich der Entleiher, dem Einsatzverbot nachzukommen, besteht auch seitens der streikenden Gewerkschaft ein Interesse, das Einsatzverbot gerichtlich durchzusetzen. Gewerkschaften können im Ausgangspunkt von Arbeitgebern Unterlassung eines Verhaltens gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 9 Abs. 3 GG verlangen, wenn der Arbeitgeber rechtswidrig in die Koalitionsfreiheit der streikenden Gewerkschaft eingreift.^[732] Dieser Anspruch wird regelmäßig im Wege des vorläufigen (und möglicherweise vorbeugenden) Rechtsschutzes geltend gemacht. Da sich der Gesetzgeber dafür entschieden hat, durch das Einsatzverbot den Arbeitskampf zu regulieren und damit die Koalitionsfreiheit der Entleiher – wenn auch in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise – insoweit begrenzt,^[733] kann sich die streikende Gewerkschaft auf ihre Koalitionsfreiheit als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB berufen, soweit sich der Entleiher nicht an das Einsatzverbot hält.

Rz. 324

Neben der dogmatisch nicht unumstrittenen Begründung eines Unterlassungsanspruchs wegen eines Eingriffs in die Koalitionsfreiheit kann die streikende Gewerkschaft ihren Anspruch auch aus §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG herleiten. Verbotsgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sind solche Rechtsnormen, die gerade auch den Anspruchsteller gegen die Verletzung eines Rechtsguts schützen.^[734] Das Einsatzverbot soll nach der Intention des Gesetzgebers zwei Schutzrichtungen haben. Es soll einerseits den Leiharbeitnehmer schützen. Gleichzeitig sollen aber auch "missbräuchliche Einwirkungen" auf den Arbeitskampf unterbunden werden. Dies kann nur darauf zielen, dem Entleiher Arbeitskampfmittel zu nehmen und damit die streikende Gewerkschaft im Arbeitskampf zu stärken. Damit soll das Einsatzverbot also gerade auch die Gewerkschaften schützen. Es geht nicht um eine allgemeine Ordnungsregelung für den Arbeitskampf, sondern um ein konkretes Verbot bestimmter Verhaltensweisen der Entleiher zugunsten des sozialen Gegenspielers.

[732] BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06; BAG v. 16.4.1988 – 1 AZR 399/86; LAG Berlin-Brandenburg v. 13.4.2011 – 7 Ta 804/11; s.a. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 64 Rn 2 ff.

[733] Im Einzelnen hierzu unten Rdn 329 ff.

[734] St. Rspr., siehe etwa BGH v. 14.6.2005 – VI ZR 185/04 m.w.N.; eingehend MüKo/Wagner, § 823 BGB Rn 498 ff.