§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / c) Nachzeichnung des Tarifvertrags durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung

aa) Fehlende Tarifbindung des Entleihers

Rz. 121

§ 1 Abs. 1b S. 4 AÜG räumt nicht tarifgebundenen Entleihern im Geltungsbereich eines Tarifvertrags der Einsatzbranche die Möglichkeit ein, abweichende tarifvertragliche Regelungen zur Überlassungshöchstdauer in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung zu übernehmen.^[293] An der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers fehlt es, wenn der Entleiher weder kraft Mitgliedschaft im tarifschließenden Arbeitgeberverband (§ 3 Abs. 1 TVG) oder Allgemeinverbindlichkeit (§ 5 TVG) an einen Verbandstarifvertrag gebunden noch selbst Partei eines Firmentarifvertrags ist. Ein Entleiher mit einer sog. OT-Mitgliedschaft ist damit nicht-tarifgebunden im Sinne des § 1 Abs. 1b S. 4 AÜG.^[294] Ob ein Entleiher, der ausschließlich an einen Firmentarifvertrag gebunden ist, der keine Regelungen zur Abweichung von der Überlassungshöchstdauer enthält, kraft Betriebsvereinbarung die Regelungen des einschlägigen Verbandstarifvertrags übernehmen kann, ist fraglich. In derartigen Fällen dürfte es sich aus Gründen der Rechtssicherheit empfehlen, in dem Firmentarifvertrag entweder auf die diesbezüglichen Regelungen des Verbandstarifvertrags zu verweisen oder eine eigenständige Regelung zu treffen (z.B. in Form einer Öffnungsklausel).

[293] Im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit lediglich auf Betriebsvereinbarungen abgestellt. Die Ausführungen gelten für Dienstvereinbarungen entsprechend, soweit sich nicht aus den jeweils maßgeblichen Personalvertretungsgesetzen Besonderheiten ergeben.

[294] BeckOK/Kock, § 1 AÜG Rn 112; Schüren/Hamann/Hamann, § 1 Rn 365.

bb) Nachzeichnung nur im Geltungsbereich des Tarifvertrags

Rz. 122

Die Übernahme einer tariflichen Regelung durch Betriebsvereinbarung setzt voraus, dass der Betrieb des Entleihers vom räumlichen, betrieblichen und fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags erfasst wird, aus dem die von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer abweichenden Regelungen übernommen werden sollen.^[295] Damit scheidet die Übernahme einer tarifvertraglichen Regelung aus einem anderen Bezirk aus. Erkennt man eine Nachwirkung des Tarifvertrags an (hierzu oben Rdn 115 ff.), stellt sich die Frage, ob auch eine Übernahme nachwirkender Tarifverträge möglich ist. § 1 Abs. 1b S. 4 AÜG lässt die Übernahme eines Tarifvertrags nur "im Geltungsbereich eines Tarifvertrags" zu. Hierzu soll nach den Gesetzesmaterialien auch der zeitliche Geltungsbereich gehören.^[296] Insoweit dürfte zu differenzieren sein: Gegen die Übernahme eines bereits im Nachwirkungsstadium befindlichen Tarifvertrags spricht, dass auch der Tarifvertrag bei einem Beitritt in den Arbeitgeberverband während des Nachwirkungsstadiums keine Anwendung fände (hierzu oben Rdn 115).^[297] Die Nachzeichnungsmöglichkeit kann jedoch nicht über die Möglichkeit einer Abweichung kraft Tarifbindung hinausgehen. Wenn demgegenüber der Tarifvertrag bereits während seiner normativen Geltung übernommen wurde, ist nicht ersichtlich, warum die Regelungen der Betriebsvereinbarung mit dem Eintritt der Nachwirkung des Tarifvertrags außer Kraft treten sollten. Hierin läge eine Benachteiligung nicht tarifgebundener Entleiher, die mit dem Grundsatz der negativen Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) nicht vereinbar wäre. Vielmehr dürfte insoweit von einem Gleichlauf auszugehen sein, sodass die Übernahme des Tarifvertrags wirksam bleibt, bis die Nachwirkung endet (vgl. auch unten Rdn 134).^[298]

Rz. 123

Fällt der Betrieb des Entleihers unter den Geltungsbereich mehrerer einschlägiger Tarifverträge ist gemäß § 1 Abs. 1b S. 7 AÜG auf den für seine Branche repräsentativen Tarifvertrag abzustellen (Branchenrepräsentativität). Nach den Gesetzesmaterialien soll bei der Feststellung der Repräsentativität vorrangig auf die Zahl der tarifgebundenen Unternehmen und die Zahl der tarifgebundenen Arbeitnehmer abgestellt werden.^[299] In den allermeisten Fällen dürfte sich der danach einschlägige Tarifvertrag in der Praxis ohne Probleme ermitteln lassen. Letztlich läuft die Regelung auf eine Anwendung des jeweils räumlich, betrieblich und fachlich einschlägigen Verbandstarifvertrags der DGB-Gewerkschaften hinaus. In Einzelfällen kann es allerdings zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen, wenn sich zum Beispiel der Betrieb des Entleihers nicht eindeutig einer "Branche" zuordnen lässt. Ein Verfahren für die Feststellung der Repräsentativität sieht das Gesetz – anders als in § 99 ArbGG – aber nicht vor.

[295] Vgl. zu Mischunternehmen und -betrieben Schüren/Hamann/Hamann, § 1 Rn 355, 373.

[296] Vgl. BT-Drucks 18/9232, 19.

[297] In diese Richtung auch Schüren/Hamann/Hamann, § 1 Rn 371; Thüsing/Waas, § 1 Rn 167.

[298] Schüren/Hamann/Hamann, § 1 Rn 371. Vgl. zur ähnlich gelagerten Frage der Fortgeltung einer Betriebsvereinbarung bei einer tariflichen Öffnungsklausel eines im Nachwirkungsstadium befindlichen Tarifvertrags Fitting u.a., § 77 Rn 123 m.w.N.

[299] Vgl. BT-Drucks 18/9232, 19.

cc) Regelungstechnische Anforderungen an die Nachzeichnung

Rz. 124

Die tarifvertraglichen Regelungen können grundsätzlich nur so übernommen werden, wie sie im Tarifvertrag vereinbart sind. § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG verlangt eine inhaltsgleiche Übe...