§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / I. Rechtslage bis 1.4.2017

Rz. 202

In der Praxis war vor dem 1.4.2017 die sog. Fallschirmlösung ein gängiges Modell, um sich vor den unerwünschten und gleichsam einschneidenden Rechtsfolgen einer (illegalen) Arbeitnehmerüberlassung zu schützen, wenn sich der an sich abgeschlossene Werk-/Dienstvertrag von vornherein nicht als solcher, sondern vielmehr als eine Arbeitnehmerüberlassung dargestellt hat, oder der ursprünglich "echte" Werk-/Dienstvertrag im Laufe der Zeit durch die "Verschleifung" der betriebsorganisatorischen Prozesse von Fremd- und Eigenpersonal sowie der "Vermengung" des ursprünglich getrennten Weisungsgeflechts in eine Arbeitnehmerüberlassung "kippte".

Gerade in einem "Graubereich", in dem – auch aufgrund der inzwischen recht unübersichtlichen Judikatur – nicht hinreichend sicher prognostizierbar war, ob noch ein "echter" Werk-/Dienstvertrag oder schon eine Arbeitnehmerüberlassung vorlag, z.B. bei langfristigen IT-Projekten, die in gemischten Teams vor Ort bei dem Auftraggeber durchgeführt wurden, entsprach es in der Vergangenheit einer "best practice", dass das beauftragte Werkunternehmen/der beauftragte Dienstleister (vorsorglich) über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nach § 1 AÜG verfügte oder sich vor Aufnahme der Tätigkeiten eine solche beschaffte, um die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem eingesetzten Mitarbeiter und dem Auftraggeber auszuschließen, wenn tatsächlich kein Werk-/Dienstvertrag, sondern eine insoweit nicht mehr illegale, sondern "nur" verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durchgeführt worden ist. Das BAG^[419] hat nämlich mit der herrschenden Meinung^[420] entschieden, dass über eine entsprechende Vorratserlaubnis ausgeschlossen werden kann, dass zwischen dem de facto-Leiharbeitnehmer und dem de facto-Entleiher ein Arbeitsverhältnis fingiert wird. Der 9. Senat^[421] führt dazu wörtlich aus:

Zitat

"§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingiert i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat für eine solche nicht offene Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet."

Rz. 203

Vor diesem Hintergrund diente die vorsorglich eingeholte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis wie ein "Rettungsnetz", das geeignet war, die einschneidende arbeitsrechtliche Rechtsfolge einer illegalen Überlassung, nämlich die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses, auszuschließen. Dabei war es auch nicht erforderlich, dass das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftragnehmer und dem Auftraggeber ausdrücklich als "Arbeitnehmerüberlassung" gekennzeichnet oder deklariert wurde. Ausreichend war vielmehr, dass der vermeintliche Werkunternehmer/Dienstleister für den Fall, dass sich der Werk-/Dienstvertrag tatsächlich als Arbeitnehmerüberlassung darstellte und in diesem Zusammenhang Ansprüche gegen diesen oder den Besteller geltend gemacht wurden, die entsprechende Erlaubnis nach § 1 AÜG präsentieren konnte. Auf die genaue Abgrenzung von Werk-/Dienstvertrag und einer Arbeitnehmerüberlassung kam es im Einzelfall nicht mehr an. Die Gerichte^[422] argumentierten, dass diese Frage offenbleiben könne, da für den Fall, dass tatsächlich eine insoweit verdeckte Arbeitnehmerüberlassung praktiziert worden wäre, diese zumindest von der Vorratserlaubnis gedeckt sei. Dies hatte für die beteiligten Unternehmen den enormen Vorteil, dass diesen – zumindest mit Blick auf die Gefahr der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses – das Risiko genommen wurde, dass sich ihre Einschätzung, es liege ein Werk-/Dienstvertrag vor, von vornherein oder zumindest im Laufe der Vertragsdurchführung als fehlerhaft erweist. Für dieses Szenario wurde in der Praxis durch eine entsprechende Vorratserlaubnis vorgesorgt. Vor diesem Hintergrund konnte mit der Fallschirmlösung – zumindest aus arbeitsrechtlicher Sicht – ein Scheinwerk-/Scheindienstvertrag (weitgehend) risikofrei umgesetzt werden.^[423]

Rz. 204

Praxishinweis

Auch bei der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung dürften aber regelmäßig Equal Pay-Ansprüche des de facto als Leiharbeitnehmer eingesetzten Mitarbeiters entstehen; in dem mit diesem geschlossenen Arbeitsvertrag wird regelmäßig keine Bezugnahme auf die Tarifverträge der Leiharbeit vorgesehen sein, um den Equal Pay-Grundsatz wirksam abzubedingen, ist der Einsatz doch – zumindest formal – nicht auf eine Arbeitnehmerüberlassung, sondern auf einen Werk-/Dienstvertrag ausgerichtet. Sollten die bei dem Entleiher beschäftigten, mit dem Leiharbeitnehmer vergleichbaren Stammmitarbeiter eine höhere Vergütung erhalten, kann der Verleiher für dieses Lohndelta in Anspruch genommen werden. In der Praxis wird das Nachzahlungsrisiko durch die Aufnahme von AGB-rechtlich wirksamen Ausschlussfristen im Ergebnis auf die letzten drei Monate begrenzt sein. Die auf die Lohndifferenz zum Equ...