§ 5 Das AÜG in der reformierten Fassung / V. Hinweise zur Vertragsgestaltung

1. Regelungen zur Vergütungspflicht im Arbeitsvertrag

Rz. 327

Der Verleiher bleibt nach § 615 S. 3 BGB im Falle eines Einsatzverbotes grundsätzlich zur Zahlung der Vergütung verpflichtet (Rdn 304). Die Regelung zur Vergütung bei Betriebsrisiko ist allerdings grundsätzlich dispositiv, kann also im Arbeitsvertrag abbedungen werden.^[736] Die Abwälzung des Betriebsrisikos auf den Leiharbeitnehmer im Formulararbeitsvertrag muss sich jedoch an den §§ 305 ff. BGB messen lassen. Im Falle des Einsatzverbotes stellt sich insbesondere die Frage, ob eine solche Abwälzung den Leiharbeitnehmer nicht im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen benachteiligt.^[737] Wird von einem wesentlichen gesetzlichen Grundgedanken abgewichen, liegt gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung vor. Immerhin wird die gesetzgeberische Intention – Schutz des Leiharbeitnehmers – in der Gesetzesbegründung deutlich betont. Der weitest gehende Schutz würde erreicht, wenn auch die Vergütungspflicht Teil dieses Grundgedankens wäre. Erblickt man den Schutzgedanken aber (nur) darin, den Leiharbeitnehmer lediglich davor zu schützen, dass dieser nicht gezwungen wird, den Zweck des Arbeitskampfes zu konterkarieren, erstreckt sich der Gerechtigkeitsgehalt des Einsatzverbotes nicht auf den Vergütungsanspruch. Ein Verstoß gegen einen wesentlichen gesetzgeberischen Grundgedanken läge dann nicht vor. Auch eine sonstige unangemessene Benachteiligung kann nicht ohne weiteres angenommen werden. Denn der Leiharbeitnehmer wird durch den Wegfall der Vergütungspflicht nicht schlechter gestellt, als ein streikender Kollege der Stammbelegschaft. Es ist allerdings nicht unwahrscheinlich, dass sich die Gerichte eher einen umfassenderen Schutz der Leiharbeitnehmer annehmen werden.

[736] H.M., siehe etwa MüKo/Henssler, § 615 BGB Rn 122; ErfK/Preis, § 615 BGB Rn 129; BeckOK BGB/Fuchs/Baumgärtner, § 615 Rn 53.

[737] Insgesamt kritisch zur formularmäßigen Abbedingung ErfK/Preis, § 615 BGB Rn 129.

2. Regelungen zur Vergütungspflicht im Überlassungsvertrag

Rz. 328

Für den Verleiher liegt es nahe, das Risiko der Vergütungspflicht bei einem Einsatzverbot unmittelbar mit dem Entleiher zu regeln. Enthält der Überlassungsvertrag keine Regelung, ob die Überlassungsvergütung vom Entleiher auch zu zahlen ist, wenn der Leiharbeitnehmer nach § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG nicht eingesetzt werden darf, wird der Überlassungsvertrag in aller Regel dahin auszulegen sein, dass der Verleiher seinen Anspruch auf die Überlassungsvergütung behält (Rdn 306).

Praxishinweis

Auch wenn Verleiher und Entleiher an diesem Grundsatz nichts ändern wollen, empfiehlt es sich, schon um Streitigkeiten zu vermeiden, eine entsprechende Regelung in den Überlassungsvertrag ausdrücklich aufzunehmen. Aus dieser Regelung sollte insbesondere hervorgehen, ob und in welchen Fällen des Einsatzverbotes die Überlassungsvergütung entfallen soll.