Rz. 33

Im Beispielsfall ist A gem. § 641 Abs. 3 BGB zur Ausübung eines angemessenen Zurückbehaltungsrechts (Leistungsverweigerungsrechts) an der Vergütung des Bauträgers (konkret wird es um die Schlussrate gehen) berechtigt.[80] Angemessen ist gem. § 641 Abs. 3 BGB i.d.R. das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten ("Druckzuschlag"), wobei es im Prozess nicht Sache des A ist, zur Höhe vorzutragen.[81] Wenn außer A noch weitere Erwerber Einbehalte machen, verringert sich nach wohl h.M. das Zurückbehaltungsrecht des A (und der übrigen Erwerber) entsprechend, weil dem Bauträger sonst im Ergebnis nicht nur der doppelte, sondern der vielfache Betrag der Mangelbeseitigungskosten fehlen würde.[82] Die (offene) Frage ist nur, woher A wissen soll, ob und in welcher Höhe andere Erwerber sich wegen derselben Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Wenn der Bauträger moniert, dass das von A reklamierte Zurückbehaltungsrecht wegen der Einbehalte anderer Erwerber zu hoch ausgefallen sei, ist dem A eine entsprechende (Rück-)Frage zu empfehlen; erst wenn der Bauträger sich zu den Einbehalten anderer Erwerber substantiiert äußert, kann A verpflichtet sein, sein Zurückbehaltungsrecht ggf. entsprechend zu reduzieren. Das Zurückbehaltungsrecht bleibt auch nach einer "Vergemeinschaftung" der Mängelrechte durch WEG-Beschluss bestehen,[83] ebenso dann, wenn die Mängelansprüche verjährt sind.[84] Es reduziert sich aber auf den einfachen Betrag der Mangelbeseitigungskosten, sollte der Erwerber angebotene Nachbesserungsarbeiten abgelehnt haben und insofern in Annahmeverzug geraten sein.[85] Der Annahmeverzug lässt das Zurückbehaltungsrecht aber nicht entfallen.

[82] OLG Düsseldorf v. 2.3.2010 – 21 W 8/10, ZWE 2010, 267, Rn 19 ("unverhältnismäßig"); OLG Stuttgart v. 3.7.2012 – 10 U 33/12, NZM 2013, 36, Rn 59; dagegen mit guten Gründen Ott, Ausübung von Mängelrechten, ZWE 2017, 196, 109; Pause, Rn 937.
[83] OLG München v. 5.11.2019 – 9 U 3774/18, IBR 2021, 22, Rn 16; OLG Düsseldorf v. 2.3.2010 – 21 W 8/10, Rn 16; Bagaric, ZMR 2019, 655 (657); BeckOK WEG/Müller, § 10 Rn 767.
[84] BGH v. 5.11.2015 – VII ZR 144/14, NJW 2016, 52; vorausgesetzt, der Mangel trat bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung.
[85] BGH v. 4.4.2002 – VII ZR 252/01, NZBau 2002, 383; OLG Schleswig v. 10.12.2021 – 1 U 64/20, IBR 2022, 125, Rn 42.

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