§ 5 Der Kauf vom Bauträger / 4. Das ideale Mängelrecht: Der Kostenvorschussanspruch

Rz. 37

Im Beispielsfall (→ § 5 Rdn 32) kann A unter den Voraussetzungen des § 637 Abs. 3 BGB Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung geltend machen, und zwar unabhängig von der Größe seines Miteigentumsanteils in voller Höhe.^[97] Grundsätzlich setzt der Kostenvorschussanspruch voraus, dass der Anspruchsteller (hier: A) vorher die Abnahme erklärt hat; aber meistens kann der Anspruch auch ohne Abnahme geltend gemacht werden, weil und sofern eine der anerkannten Ausnahmen vorliegt (→ § 5 Rdn 26). Soweit A schon im Wege des Zurückbehaltungsrechts genügend Geld zur Mangelbeseitigung zurückgehalten hat, soll die Vorschussklage nach teilweise vertretener Auffassung gem. § 242 BGB unbegründet sein;^[98] das ist aber mit dem Prinzip der fehlenden Gegenseitigkeit der Ansprüche (→ § 5 Rdn 83) nicht zu vereinbaren. Soweit die vorhergehende Setzung einer Frist zur Nacherfüllung nicht bereits aus bestimmten Gründen^[99] entbehrlich ist, ist A zur Fristsetzung allein und ohne Beschlussfassung der Gemeinschaft berechtigt, und zwar auch dann, wenn die Gemeinschaft die Mängelrechte bereits "vergemeinschaftet" hat. Nur wenn die Gemeinschaft beschlossen haben sollte, dem Bauträger die Nacherfüllung zu verweigern, könnte A keine wirksame Frist setzen (→ § 5 Rdn 45). Der Entscheidung der Gemeinschaft, ob Nacherfüllung oder Kostenvorschuss (Schadensersatz, Minderung usw.) verlangt wird, wird durch die Fristsetzung nicht vorgegriffen, weil der Nacherfüllungsanspruch auch nach Ablauf der gesetzten Frist fortbesteht.^[100] Für den Bauträger ist die Wirksamkeit der Fristsetzung durch einzelne Eigentümer gefährlich. Mit Fristablauf verliert er sein Nacherfüllungsrecht (→ § 5 Rdn 35), und zwar nicht nur dem einzelnen, sondern allen Miteigentümern gegenüber, weil sich die übrigen Miteigentümer bzw. die Gemeinschaft auf die Fristsetzung des Einzelnen berufen können (str.).^[101] Beim Klageantrag ist zu beachten, dass Zahlung an die Gemeinschaft verlangt werden muss, sofern kein abweichender Beschluss der Gemeinschaft vorliegt.^[102] Damit soll sichergestellt werden, dass der Kostenvorschuss an die Gemeinschaft fließt und zweckentsprechend verwendet wird. Wenn A Zahlung an die Gemeinschaft verlangt, steht sein Kostenvorschussanspruch nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu eventuellen Ansprüchen des Bauträgers gegen ihn auf Zahlung restlicher Vergütung; deshalb kann A damit nicht aufrechnen; die Aufrechnungslage entsteht aber dann, wenn die Gemeinschaft ihn per Beschluss ermächtigt, Zahlung an sich zu verlangen (str. → § 5 Rdn 85). Die Höhe der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten kann und muss im Prozess nicht auf "Heller und Cent" genau ermittelt werden, weil vor der Durchführung der Mängelbeseitigung häufig unklar ist, welche Instandsetzungsmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sein werden; dann hat das Gericht den Vorschuss gem. § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen und entsprechend auszuurteilen. Es ist nicht zwangsläufig erforderlich, den gerichtlich beauftragten Sachverständigen mit aufwändigen Kostenermittlungen zu beauftragen (str.).^[103] Der Vorschussanspruch ist zu verzinsen^[104] und umfasst – anders als ein Schadensersatzanspruch – auch die auf die Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer, ist also "brutto" zu zahlen.^[105] Wenn der Erwerber einen Einbehalt von der Bauträgervergütung gemacht hat, muss er diesen vom Vorschussanspruch abziehen;^[106] wenn die WEG gemeinschaftlich vorgeht, wird sich dieser Umstand kaum praktisch auswirken, denn meistens gibt es zumindest einen Erwerber, der keinen Einbehalt gemacht hat, und auf dessen Rechte kann sich die WEG stützen.

Rz. 38

Den erhaltenen Kostenvorschuss (nicht aber die Zinsen, die als "Geschenk" bei der Gemeinschaft verbleiben) muss die Gemeinschaft zur Mangelbeseitigung verwenden und anschließend gegenüber dem Bauträger abrechnen. Der Bauträger kann verlangen, dass die Mangelbeseitigung in angemessener Zeit durchgeführt wird; geschieht das nicht, kann er die Rückzahlung des Vorschusses verlangen. Bei der Mangelbeseitigung muss sich die Gemeinschaft nicht sklavisch an die Vorschläge halten, die in einem etwaigen vorangegangenen Prozess vom Gerichtssachverständigen gemacht wurden. Wenn es gute Gründe gibt, die Baumängel mit anderen zweckmäßigen Maßnahmen zu beseitigen, dürfen auch diese ausgeführt werden.^[107] So führt ein Materialwechsel (bspw. Ausführung eines Daches mit Edelstahl statt mit Zink) nicht zu einem kompletten Wegfall des Erstattungsanspruchs, sondern allenfalls zu einer Reduzierung der erstattungsfähigen Kosten.^[108] Im Hinblick auf die Notwendigkeit, dem Bauträger später die zweckgemäße Mittelverwendung nachzuweisen, ist bei der Mangelbeseitigung auf eine sorgfältige Dokumentation zu achten. Nach erfolgter Mangelbeseitigung müssen die Kosten zusammengestellt werden. Hat der Vorschuss nicht gereicht, kann die Gemeinschaft nachfordern und in Höhe des Fehlbetrags Aufwendungsersatz verlangen. Ein Überschuss ist an den Bauträger auszukehren. Die früher bestehende Möglichkeit...