Mallory Völker, Monika Clausius
I. Verfahrensart
Rz. 5
Die Bestellung eines Verfahrensbeistandes nach § 158 FamFG ist nur in Kindschaftssachen im Sinne des § 151 FamFG vorgesehen, die die Person des Kindes betreffen, sei dies unmittelbar oder mittelbar. Wird dem Kind in einer ausschließlich vermögensrechtlichen Angelegenheit ein Verfahrensbeistand bestellt, so ist § 158 FamFG schon dem Grunde nach nicht anwendbar (zur Anfechtung siehe Rdn 41).
II. Alter des Kindes
Rz. 6
Für die Frage der Bestellung eines Verfahrensbeistandes ist das Alter des Kindes im Ausgangspunkt unerheblich. Bestimmender Maßstab ist allein das Kindeswohl, d.h. die Frage, inwieweit es der Bestellung zur Wahrung der Kindesinteressen bedarf. Solange das Kind ohne Verfahrensbeistand auf den Vortrag der Eltern und die Ermittlungen des Jugendamts und des Gerichts angewiesen ist und die Gefahr besteht, dass die Eltern das Verfahren zur Wahrung ihrer eigenen Interessen führen, ist unerheblich, ob sich das Kind artikulieren kann. Allerdings kann das Gericht dann von einer Verfahrensbeistandsbestellung absehen, wenn das – meist ältere – Kind ersichtlich sein Interesse so klar formuliert, dass es hierfür keines "Sprachrohrs" mehr bedarf.
Soweit dem – bestellten – Verfahrensbeistand die Feststellung des Interesses des Kindes nicht möglich ist – etwa weil dieses zu klein oder krank ist –, muss er versuchen, dieses Interesse durch Beobachtungen oder aus sonstigen Erkenntnisquellen zu ermitteln.
III. Interessengegensatz
Rz. 7
Wie schon § 50 FGG stellt auch § 158 FamFG in Bezug auf die Verfahrensbeistandsbestellung darauf ab, inwieweit diese zur Wahrung der Interessen des Kindes erforderlich ist.
Das Kindeswohl ist verfahrensrechtlich immer dann durch einen Verfahrensbeistand zu sichern, wenn zu befürchten ist, dass die Elterninteressen zu denen ihres Kindes in Konflikt geraten können. Dies wurde bereits früher aus der verfassungsrechtlichen Verankerung des Kindeswohls in Art. 6 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 103 GG hergeleitet und kann seit der Entscheidung des BVerfG zum Zwangsumgang ergänzend aus der verfassungsunmittelbaren Pflichtbindung des Elternrechts gefolgert werden. Wenn der Elternteil infolge der vorgenannten Interessenkollision nur noch sein Elternrecht, aber nicht mehr seine damit korrespondierende Elternpflicht im Sinne des Kindes wahrzunehmen droht, kann er dieses auch nicht mehr bei der Wiedergabe seines Willens und Interesses im Verfahren vertreten.
Rz. 8
Für die Bestellung des Verfahrensbeistands genügt es, dass ein Interessengegensatz in Betracht kommt. Es ist nicht erforderlich, dass der Gegensatz bereits besteht oder sicher vorhersehbar ist. Während § 50 Abs. 1 FGG bislang als sog. Kann-Vorschrift ausgestaltet war, ist § 158 Abs. 1 FamFG nunmehr als Muss-Vorschrift formuliert. Dies bedeutet, dass sich das tatrichterliche Ermessen zwingend auf die Bestellung eines Verfahrensbeistandes reduziert, wenn die Prüfung ergibt, dass die Wahrnehmung der Kindesinteressen die Bestellung eines Verfahrensbeistandes erfordert. Gewährleistet bereits die Bestellung eines Verfahrensbeistandes eine angemessene Sicherung der Verfahrensrechte des Kindes, so erübrigt sich ein Eingriff in das Sorgerecht der Eltern durch die Bestellung eines Ergänzungspflegers; das Kind wird regelmäßig weiterhin von seinen Eltern gesetzlich vertreten (dazu eingehend § 1 Rdn 425 ff.).
IV. Regelbestellung
Rz. 9
§ 158 Abs. 2 FamFG enumeriert Regelbeispiele auf, bei deren Vorliegen in der Regel die Bestellung eines Verfahrensbeistandes erforderlich ist.
1. § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
Rz. 10
§ 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG entspricht der bisherigen Regelung des § 50 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FGG und erfasst die Fälle erheblicher Gegensätze der Interessen des Kindes zu denen seiner gesetzlichen Vertreter (das müssen nicht zwingend seine Eltern sein). Hier wird das Familiengericht anhand der schriftsätzlichen Stellungnahmen der jeweiligen Verfahrensbeteiligten, ggf. später nach der mündlichen Anhörung ermitteln müssen, ob sich der gesetzliche Vertreter eines Kindes in der gebotenen Weise um eine im Interesse des Kindeswohls anzustrebende einvernehmliche Lösung eines zwischen den Eltern bestehenden Konflikts bemüht. Entscheidend ist dabei, ob die gegenüber den Interessen der Eltern eigenständigen Interessen des Kindes ungenügend wahrgenommen werden. Indizien können dabei sein, ob ein Verhandlungstermin ohne ausreichende Entschuldigung versäumt wird und inwieweit Verständnis für einen seitens des Kindes klar geäußerten Willen zu seinem künftigen Aufenthaltsort aufgebracht wird. Auch die Ablehnung des väte...