Rz. 382
Die Vorschrift des § 308 Nr. 5 BGB erklärt Vertragsbedingungen für unwirksam, durch die die Abgabe oder Nichtabgabe einer Erklärung von einem bestimmten Verhalten des Vertragspartners abhängig gemacht wird. Die Unwirksamkeit tritt nur dann nicht ein, wenn dem Vertragspartner zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist eingeräumt worden ist (§ 308 Nr. 5 lit. a BGB) und sich der Verwender verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen (§ 308 Nr. 5 lit. b BGB).
Rz. 383
Zweck des § 308 Nr. 5 BGB ist es, dem Verwender die Möglichkeit zu entziehen, dem Verhalten des Vertragspartners einen Erklärungswert beizumessen und ihn so letztendlich an der Ausübung seiner Rechte zu hindern. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen durch eine Vertragsklausel an das Schweigen des Vertragspartners ein bestimmter Erklärungswert geknüpft wird. Grundsätzlich hat nämlich das Schweigen eines Vertragspartners im deutschen Zivilrecht gerade keinen Erklärungswert. Da die Voraussetzungen, unter denen an ein Verhalten ein Erklärungswert geknüpft werden kann, aber dem dispositiven Recht unterliegen, werden entsprechende Klauseln durch § 308 Nr. 5 BGB nicht vollständig verboten. Ausnahmsweise tritt deshalb die Fiktionswirkung einer entsprechenden Klausel ein, wenn dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe der Erklärung eingeräumt und ihm die drohende Fiktionswirkung hinreichend bewusst gemacht wird. Die gesetzlichen Anforderungen an eine wirksame Erklärungsfiktion ergeben sich aus § 308 Nr. 5 2. Hs. BGB, wonach der Verwender dem Vertragspartner die Abgabe einer entsprechenden ausdrücklichen Erklärung innerhalb einer bestimmten Frist ermöglichen muss und ihn auf die Bedeutung der fingierten Erklärung gesondert hinweisen muss.
Rz. 384
Der Anwendungsbereich der Vorschrift erfasst alle Geschäftsbedingungen, die an ein bestimmtes Verhalten des Vertragspartners nach Schluss des Vertrags die Abgabe oder Nichtabgabe einer bestimmten Erklärung knüpfen, unabhängig davon, ob die Erklärung tatsächlich abgegeben wurde oder nicht. Hierunter fallen insbesondere Vertragsbedingungen, die
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Tatsachenerklärungen (z.B. Mangelfreiheit der gelieferten Sache; Vertragsmäßigkeit der Werkleistung); |
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rechtsgeschäftliche Willenserklärungen (Zustimmungen, Rücktritt, Anerkenntnis, etc.); |
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rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen (Nachfristsetzungen; Mängelanzeigen; Abnahme eines Werks) |
betreffen. Dabei kann das Verhalten des Vertragspartners, an das die Erklärungsfiktion anknüpft, sowohl in einem aktiven Tun als auch in einem Unterlassen bestehen.
Rz. 385
Grundsätzlich sind nach § 308 Nr. 5 1. Hs. BGB formularmäßig fingierte Erklärungen des Vertragspartners verboten. Allerdings gilt dieses umfassende Verbot nur dann, wenn das Verhalten, an das die Fiktion anknüpft, durch den Vertragspartner vorgenommen oder unterlassen worden ist. Fingierte Erklärungen, die an das Verhalten des Verwenders oder eines unabhängigen Dritten anknüpfen, fallen nicht unter § 308 Nr. 5 BGB, sind aber gegebenenfalls nach § 307 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligen.
Rz. 386
§ 308 Nr. 5 BGB ist zudem dann nicht anwendbar, wenn die AGB bereits die Erklärung enthalten, diese aber nur bei Eintritt eines noch nicht feststehenden Ereignisses zum Tragen kommen soll (sog. antizipierte Erklärung). Bei dieser antizipierten Erklärung wird der Erklärungsinhalt nicht fingiert, sondern steht bereits mit Vertragsschluss fest. Dass die Wirkungen der Erklärung erst zukünftig eintreten, begründet keine Fiktion und kann deshalb nicht zur Anwendung des § 308 Nr. 5 BGB führen. Derartige Vertragsbedingungen sind deshalb an § 307 BGB zu messen. Gleiches gilt für Erklärungsfiktionen, bei denen die rechtliche Wirkung der Fiktion nicht durch Verhalten des Vertragspartners, sondern durch sonstige Umstände oder Tatsachen beeinflusst wird. Fingiert der Verwender eigene Erklärungen aufgrund seines eigenen Verhaltens, so ist auch dies kein Anwendungsfall des § 308 Nr. 5 BGB, da die Wirkungen dieser Erklärung nicht den Vertragspartner, sondern ausschließlich den Verwender treffen. Auch die Fälle der Wiedergabe gesetzlicher Fiktionen in AGB führen ebenso wenig zur Anwendbarkeit des § 308 Nr. 5 BGB wie Regelungen, in denen sich der fingierte Inhalt der Erklärung bereits durch eine Auslegung des Vertrags ermitteln lässt. Allerdings ist bei der Klauselgestaltung zu berücksichtigen, dass die vollständige Wiedergabe des gesetzlichen Regelungsinhalts zum einen sehr umfangreich sein kann, in jedem Fall aber dem Verwender nichts nützt, da die gesetzliche Regelung auch dann zum Tragen kommt, wenn der Verwender überhaupt keine Fiktion vorsieht. Das wichtigste Regelungsziel des Beraters bei der Gestaltung von AGB im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB muss daher sein, Erklärungsfiktionen durch antizipierte Erklärungen des Vertragspartners zu ersetz...