Rz. 392
Neben der Gewährung einer angemessenen Erklärungsfrist müssen die AGB des Verwenders auch eine Verpflichtung enthalten, den Vertragspartner auf den Beginn der Frist und die Bedeutung seines Verhaltens hinzuweisen. Bei der Formulierung der Geschäftsbedingung kann der gesetzlichen Regelung gefolgt werden, allerdings muss der Verwender den Vertragspartner auch darauf hinweisen, dass er der Fiktion einer Erklärung widersprechen kann.[892] Im Einzelnen bemisst sich der Umfang des zu erteilenden Hinweises an den Kenntnissen eines typischen Vertragspartners,[893] so dass der Hinweis je nach Rechtsgeschäft unterschiedlich ausfallen kann. Enthalten die AGB keine Verpflichtung des Verwenders zur Erteilung des Hinweises, wird die Vertragsbedingung auch nicht dadurch wirksam, dass der Verwender den Hinweis tatsächlich erteilt hat.[894] Je nach Einzelfall lassen sich jedoch die Wirkungen der unwirksamen Fiktion durch eine Auslegung des Verhaltens des Vertragspartners herleiten oder ergeben sich dadurch, dass diesem nach § 242 BGB die Berufung auf die in den AGB fehlende Hinweispflicht abgeschnitten ist.[895]
Rz. 393
Eine Erteilung des Hinweises in den AGB genügt den Anforderungen des § 308 Nr. 5 BGB dagegen nicht, vielmehr muss der Verwender den Vertragspartner ausdrücklich außerhalb seiner AGB auf die Fiktion und den Beginn der Frist hinweisen.[896] Dem Vertragspartner muss mit der Erteilung des Hinweises bewusst sein, dass die Fiktion von seinem Verhalten abhängt und er insbesondere deren Eintritt verhindern kann.[897] Dabei darf der Verwender von dem Verständnis eines Durchschnittskunden ausgehen, da auch der Hinweis nach § 308 Nr. 5 BGB ein AGB-ähnliches Massengeschäft ist, bei dem der Verwender nicht jeden seiner Vertragspartner individuell zum Maßstab seiner Erklärung machen muss.[898] Allerdings muss der Verwender den Hinweis so gestalten, dass sichergestellt ist, dass der Vertragspartner ihn auch erkennen kann.[899] Bei einem Schreiben, das neben dem Hinweis noch weitere Informationen enthält, muss der Hinweis deshalb gegebenenfalls optisch hervorgehoben werden.[900]
Rz. 394
Der Hinweis muss mit dem Fristbeginn zeitlich zusammenfallen,[901] d.h. dass der Verwender seiner Pflicht dann nicht genügt, wenn der Hinweis erst während der schon laufenden Erklärungsfrist erteilt wird. Auch deutlich vor dem Beginn der Frist liegende Hinweise genügen der Pflicht nach § 308 Nr. 5 Hs. 2 BGB im Regelfall nicht, weil sie auf diese Weise bei dem Vertragspartner in Vergessenheit geraten können.[902]
Rz. 395
Der Widerspruch des Vertragspartners ist an keine Formerfordernisse gebunden. Zudem genügt es, wenn der Wille, die Erklärungsfiktion nicht eintreten lassen zu wollen, erkennbar wird.[903]
Rz. 396
Schließlich ist darauf zu achten, dass die mit der Erklärungsfiktion bezweckte Wirkung nicht schon vor dem Ende der dem Vertragspartner gesetzten Erklärungsfrist eintreten darf.[904]
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