§ 5 Einstweiliger Rechtsschutz nach dem FamFG

A. Einleitung

Rz. 1

Gerichtliche Auseinandersetzungen in Familiensachen sind auf Seiten des Antragstellers häufig von Eilbedürftigkeit geprägt, sei es in Unterhaltssachen oder auch in Angelegenheiten elterlicher Sorge oder des Umgangs.

§§ 49–57 FamFG erfassen den einstweiligen Rechtsschutz in Gestalt der einstweiligen Anordnung für alle Familiensachen abschließend, es sei denn, spezielle Vorschriften sind vorrangig, wie beispielsweise §§ 246–248 FamFG für Unterhaltssachen.

Der einstweilige Rechtsschutz ist unabhängig vom Hauptsacheverfahren ausgestaltet. Das Verfahren der einstweiligen Anordnung ist ein selbstständiges Verfahren, und zwar auch unabhängig davon, ob eine inhaltsgleiche Hauptsache bereits anhängig ist oder später anhängig wird, § 51 Abs. 3 S. 1 FamFG.^[1]

[1] Dazu Wendl/Dose/Schmitz, § 10 Rn 394; zum Verfahren Horndasch/Viefhues/Horndasch, FamFG, Art. 111 FGG-RG Rn 15 ff.

B. Allgemeine Grundsätze

I. Voraussetzungen

Rz. 2

Die Voraussetzungen für den Erlass der einstweiligen Anordnung finden sich in den Vorschriften der §§ 49 ff. FamFG, wobei nach dem Gesetzestext gem. § 49 Abs. 1 FamFG durch einstweilige Anordnung das Gericht eine vorläufige Maßnahme treffen kann, damit also klargestellt ist, dass mit einem solchen Verfahren nicht die Hauptsache vorweggenommen werden soll.^[2] Der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt daher in denjenigen Fällen nicht in Betracht, in denen die Entscheidung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde. Dies ist beispielsweise bei der Frage der Einräumung des Vornamensbestimmungsrechts der Fall (§ 1628 BGB). Für ein solches Verfahren nach § 1628 BGB ist daher für den Erlass einer einstweiligen Anordnung kein Raum.^[3] In diesem Fall ist die Bestimmung endgültig. Sie kann nur unter den engen Voraussetzungen des NÄG geändert werden, die regelmäßig nicht vorliegen.^[4]

Allerdings sind durchaus Verfahren nach § 1628 BGB denkbar, die unmittelbar regelungsbedürftig sind. Dies kann der Fall sein bei fristgebundenen notwendigen Anträgen beispielsweise zur Bewerbung eines gemeinsamen Kindes für einen längeren Auslandsaufenthalt mit dortigem Schulbesuch (sog. Auslandsjahr).

Da der Erlass der einstweiligen Anordnung "nach den für das Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschrift gerechtfertigt" sein muss, ist seitens des Gerichts die Überprüfung der für das Rechtsverhältnis geltende materiellrechtlichen Vorschrift in jedem Falle geboten. Es muss also wie bisher seitens des Antragstellers ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund vorgetragen werden, wobei sich Letzterer an der gesetzlichen Vorgabe orientiert, dass für den Erlass der einstweiligen Anordnung "ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden" vorliegen muss.

Dies ist dann zu bejahen, wenn ein Zuwarten bis zur Entscheidung innerhalb einer etwaigen Hauptsache mit erheblichen Nachteilen verbunden wäre.^[5]

Folgerichtig wird insoweit in der Begründung des Gesetzesentwurfes darauf hingewiesen, dass auf die im Zusammenhang mit früheren vorläufigen Anordnungen nach § 621g ZPO a.F. ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann.^[6]

Rz. 3

Für die einstweilige Anordnung kann das Gericht gem. § 49 Abs. 2 FamFG neben der vorläufigen Regelung auch einen bestehenden Zustand sichern, ganz allgemein einem Beteiligten die Vornahme einer Handlung gebieten oder ihm auch eine solche Handlung verbieten und – wie im Gesetzestext ausführlich ausgeführt – auch die Verfügung über einen Gegenstand untersagen.

Rz. 4

Das Gericht wird gem. § 49 Abs. 2 S. 2 FamFG in die Lage versetzt, zusammen mit der einstweiligen Anordnung unter Umständen auch die zur "Durchführung erforderlichen Anordnungen" zu treffen.^[7]

Auf die Besonderheit der jeweiligen einstweiligen Anordnungen wird in den nachfolgenden Einzeldarstellungen näher eingegangen werden.

[2] OLG Schleswig v. 13.7.2015 – 3 Wx 68/15, FamRZ 2016, 86; KG FamRZ 2010, 2104.

[3] OLG Karlsruhe FamRZ 2017, 39.

[4] Dazu BGH FuR 2016, 656.

[5] BT-Drucks 16/6308, S. 199.

[6] BT-Drucks 16/6308, S. 199; vgl. auch Thomas/Putzo, § 621g Rn 3.

[7] KG v. 4.2.1016 – 3 WF 8/16, FamRZ 2016, 649.

II. Zuständigkeit

Rz. 5

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des anzurufenden Gerichts ist in § 50 FamFG geregelt.^[8]

Weitere Zuständigkeitsregelungen für besondere Verfahren finden sich in § 98 ff. FamFG (internationale Zuständigkeit)^[9] und § 122 FamFG (Scheidungssachen und Verbund). Für den zu stellenden Antrag ist demnach das Gericht zuständig, welches für die Hauptsache im ersten Rechtszug zuständig wäre. Dies betrifft also die Fälle, in denen ein Hauptsacheverfahren noch nicht anhängig ist. Existiert bereits ein Hauptsacheverfahren, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bei dem Gericht einzureichen, bei welchem das Hauptsacheverfahren anhängig ist. Befindet sich die Sache bereits beim Beschwerdegericht, ist für den dann gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung das Beschwerdegericht zuständig. Wechselt ein Kind nach Anhängigkeit der Hauptsache den Wohnsitz und wird dann ein einstweiliges Anordnungsverfahren zum Unterhalt anhängig gemacht, stehen sich die...