§ 5 Erbengemeinschaft / C. Grundsätzliche Rechte und Pflichten der Miterben

Rz. 12

Zur Verwaltung der Erbengemeinschaft siehe unten Rdn 77; zum Prozess der Erbengemeinschaft siehe unten Rdn 175.

I. Verfügung über den Anteil am gesamten Nachlass, § 2033 Abs. 1 BGB

Rz. 13

Das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft über den Verkauf eines Erbteils wird durch die §§ 2371 ff. BGB geregelt. Das Verfügungsrecht der Miterben über den ererbten Nachlass regelt demgegenüber § 2033 BGB. Anders als bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (dort § 719 Abs. 1 BGB) und der ehelichen Gütergemeinschaft (dort § 1419 Abs. 1 BGB) kann bei der Miterbengemeinschaft aufgrund von § 2033 BGB jeder Miterbe über seinen Anteil am Nachlass verfügen. Die Bindung des Anteils zum gesamthänderisch gebundenen Eigenvermögen des Miterben wird so aufgehoben: Der Miterbe kann seinen Anteil veräußern oder auch als Kreditsicherheit belasten. Dies ist vor allen Dingen in Fällen der aufgeschobenen oder ausgeschlossenen Auseinandersetzung (§ 2044 BGB) nützlich^[26] oder wenn ein Miterbe die Auseinandersetzung verweigert.^[27] § 2033 BGB ist zwingend und durch den Erblasser nicht abdingbar.^[28] Die Veräußerung kann auch nicht von der Zustimmung durch einen Testamentsvollstrecker abhängig gemacht werden.^[29] Ein rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot der Miterben ist gem. § 137 S. 1 BGB dinglich unwirksam. Die (lediglich schuldrechtliche) Verpflichtung, über den Erbteil nicht zu verfügen, ist hingegen wirksam, § 137 S. 2 BGB. Eine gleichwohl vorgenommene Verfügung wird bei Verstoß gegen diese schuldrechtliche Verpflichtung nicht unwirksam (Abstraktionsprinzip), sondern begründet ggf. Schadensersatzansprüche. Der Erblasser kann jedoch einen Miterben auflösend bedingt bis zur Vornahme einer Verfügung über den Erbteil als Erben einsetzen und so die Verfügung für den Erben "unattraktiv" machen.^[30]

Rz. 14

Das Verfügungsverbot in § 2033 Abs. 2 BGB an einzelnen Nachlassgegenständen wird ergänzt durch die Vorschrift des § 2040 BGB, wonach die Erben ausschließlich gemeinschaftlich über einen Nachlassgegenstand verfügen können.^[31]

[26] Siehe hierzu unten Rdn 216.

[27] MüKo/Gergen, § 2033 Rn 1.

[28] OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 769, 770.

[29] RG JW 1915, 245, 246; LG Essen Rpfleger 1960, 58.

[30] Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 42 II 2 c.

[31] Siehe hierzu unten Rdn 93: Verfügung als mitwirkungspflichtige Verwaltungsmaßnahme.

1. Voraussetzungen

a) Verfügungsberechtigte

Rz. 15

Nach § 2033 BGB kann jeder Miterbe über seinen Nachlassanteil verfügen. "Miterbe" ist auch der lediglich bedingt oder befristet als Miterbe Berufene, egal ob aufgrund gesetzlicher oder testamentarischer Erbfolge. Die Höhe der Beteiligung am Nachlass ist unerheblich, so dass auch die Beteiligung mit einem geringen Bruchteil gleiche Rechte gewährt. Der Nachlasspfleger für einen unbekannten Miterben ist nicht Miterbe i.S.v. § 2033 BGB (und darf daher nicht über den Erbanteil verfügen).^[32]

Rz. 16

Der Vor-Miterbe darf aufgrund §§ 2113–2115 BGB nicht zum Nachteil des Nach-Miterben verfügen. Sowohl der Nach-Miterbe als auch der Allein-Nacherbe können zwischen Erbfall und Nacherbfall über ihr Anwartschaftsrecht analog § 2033 Abs. 1 BGB verfügen.^[33] Bei Verzicht auf das Nacherbenrecht zugunsten des Vorerben ist § 2033 Abs. 1 BGB daher ebenfalls analog anwendbar, da auch darin eine Verfügung liegt.^[34]

[32] LG Aachen Rpfleger 1991, 314.

[33] MüKo/Gergen, § 2033 Rn 6.

[34] MüKo/Gergen, § 2033 Rn 6.

b) Gegenstand und Form der Verfügung

Rz. 17

Der Anteil am Nachlass wird durch die Erbquote bestimmt, mit der ein Miterbe am Nachlass beteiligt ist. Über diesen Anteil kann der Miterbe verfügen, so lange auch nur noch ein einziger Nachlassgegenstand vorhanden und die Erbengemeinschaft noch nicht auseinandergesetzt ist.^[35] Als Minus zur Verfügung über den gesamten Anteil kann der Erbe auch über einen Bruchteil seines Miterbenanteils verfügen.^[36] Einzelne Gegenstände oder Rechte können nicht von der Verfügung ausgenommen werden.^[37]

Rz. 18

Die Verfügung ist ein Rechtsgeschäft, das unmittelbar darauf gerichtet ist, auf das Recht am Miterbenanteil einzuwirken, es also entweder auf einen Dritten zu übertragen, mit einem Recht zu belasten, das Recht aufzuheben oder es sonst wie in seinem Inhalt zu verändern.^[38] Unter Verfügung i.S.v. § 2033 Abs. 1 BGB ist mithin nur das dingliche Rechtsgeschäft, nicht die (bloße) schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung zu verstehen, da jene noch nicht unmittelbar auf das Recht am Miterbenanteil einwirkt. Auch die Zwangsvollstreckung gem. §§ 859 Abs. 2, 857 ZPO ist Verfügung i.S.v. § 2033 BGB, sodass der Nachlassanteil, nicht hingegen der Anteil an einzelnen Nachlassgegenständen gepfändet werden kann.^[39]

Rz. 19

Die Verfügung über einen Erbteil muss gem. § 2033 Abs. 1 S. 2 BGB notariell beurkundet werden, § 128 BGB, § 20 BNotO. Ein Verstoß gegen das Erfordernis der notariellen Beurkundung führt gem. § 125 S. 1 BGB zur Nichtigkeit des Verfügungsvertrags. Durch Vollziehung der Übertragung wird ein Mangel in der Form nicht geheilt.^[40]

Rz. 20

Über einen Anteil am Nachlassgegenstand kann ein Miterbe weder allein noch zusammen mit den übrigen Miterben verfügen. Möglich ist aber die einvernehmliche Verfügung aller Miterbe...