§ 5 Erbengemeinschaft / III. Formen der Surrogation

1. Rechtssurrogation

Rz. 152

Die erste Alternative von § 2041 BGB regelt den Surrogationserwerb für den Fall der Rechtssurrogation. Der Begriff des "Rechts" ist weiter als der des Anspruches i.S.v. § 194 BGB. Neben den unmittelbaren schuldrechtlichen und sachlichen Ansprüchen sind die Früchte i.S.v. § 99 Abs. 2 BGB ebenfalls mit umfasst. Aber auch Rechte, die nicht gleichzeitig Ansprüche sind, fallen unter die 1. Alt. Dies sind namentlich Gestaltungsrechte (wie Anfechtung, Kündigung, Rücktritt, Widerruf), absolute Rechte (wie Eigentum, Persönlichkeitsrecht und Urheberrecht), und das Recht zum Besitz (§ 986 BGB).

Rz. 153

Es ist gleichgültig, ob die ursprüngliche Rechtsposition dem Zivilrecht oder dem öffentlichen Recht entstammt.^[387] Soweit es um einen Erwerb aufgrund eines rechtsgeschäftlich begründeten Anspruches geht, kommt die Rechtssurrogation nur in Betracht, soweit das Rechtsgeschäft noch vom Erblasser selbst abgeschlossen worden und damit der bereits entstandene Anspruch in den Nachlass gefallen ist. Wird das Rechtsgeschäft hingegen erst von einem oder mehreren Miterben getätigt, können die Voraussetzungen einer Beziehungssurrogation erfüllt sein.^[388]

[387] Bonefeld/Kroiß/Tanck/Roglmeier, Der Erbprozess, § 3 Rn 251.

[388] MüKo/Gergen, § 2041 Rn 7 sowie unten Rdn 156.

2. Ersatzsurrogation

Rz. 154

Die zweite Alternative von § 2041 BGB regelt den Surrogationserwerb für den Fall der Ersatzsurrogation. Hierunter fallen die Leistungen aufgrund von Schadensersatzansprüchen "für Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Nachlassgegenstandes" nach dem Erbfall (sonst Rechtssurrogation). Dies sind bspw. Ersatzansprüche gegen den Testamentsvollstrecker, wenn der Schaden in einer Verminderung des Nachlasswertes besteht.^[389] Ist der Schaden jedoch auf Fehler des Testamentsvollstreckers bei der Auseinandersetzung zurückzuführen, so handelt es sich um Ansprüche, die dem oder den betroffenen Miterben einzeln zustehen.^[390] Verletzt ein Notar bei der Beurkundung eines Rechtsgeschäfts, das sich auf einen Nachlass bezieht, fahrlässig die ihm gegenüber den Miterben obliegende Amtspflicht, gehört der Schadensersatzanspruch gegen den Notar ebenfalls zum Nachlass, wenn die Miterben nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen.^[391]

Rz. 155

Beispiel (Lösung Frage 10 – Rdn 1)

Die Versicherungsleistung wurde für eine Beschädigung nach dem Erbfall bezahlt und fällt durch Ersatzsurrogation in den Nachlass. Die F muss die Ersatzleistung an die Erbengemeinschaft auskehren.

[389] RGZ 138,132, 134.

[390] RGZ 138,132, 134.

[391] BGH NJW 1987, 434.

3. Beziehungssurrogation (Mittelsurrogation)

Rz. 156

Die dritte Alternative des § 2041 BGB regelt den Surrogationserwerb für den Fall der Beziehungssurrogation. Anders als §§ 2019, 2111 BGB spricht die dritte Alternative nicht davon, dass der Gegenstand "mit Mitteln des Nachlasses" (Mittelsurrogation) erworben wurde; vielmehr muss sich das Rechtsgeschäft hier auf den Nachlass beziehen.

Rz. 157

Vielfach diskutiert wurde die Frage, ob der Unterschied im Wortlaut auch einen Unterschied bzgl. der rechtlichen Voraussetzungen zur Folge hat.^[392] Neben der objektiven Voraussetzung der Mittelsurrogation, also dass der Gegenstand mit Mitteln des Nachlasses erworben sein muss, ist nach einer Auffassung noch eine subjektive Voraussetzung erforderlich.^[393] Es wird dann weiter differenziert, ob "subjektive" Kriterien allein ausreichend sein können oder neben objektive Kriterien treten können. Ein Beispiel ist der Erwerb von Nachlassgegenständen ohne Einsatz von Mitteln aus dem Nachlass (kein objektives Kriterium) durch einen Miterben mit dem Willen, es für den Nachlass zu erwerben (subjektives Kriterium).

Rz. 158

Wie Gergen überzeugend darlegt, spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen der Beziehungs- und Mittelsurrogation unterschieden hat und der Beziehungssurrogation noch ein subjektives Element hinzufügen wollte.^[394] Der Schutzzweck der Norm (Werterhaltung des Nachlasses für Nachlassgläubiger und Miterben) erfordert es nicht, dass beim "bloßen Wollen", etwas für den Nachlass zu erwerben, der Gegenstand kraft "unmittelbarer Ersetzung" zum Nachlassvermögen gehört. Denn hier wird nichts "ersetzt", selbst wenn ein Miterbe sich das vorstellt: Wenn keine Nachlassmittel eingesetzt werden, brauchen sie auch nicht ersetzt zu werden oder mit weniger Worten: Wo nichts war, kann nichts ersetzt werden. Würden subjektive Kriterien genügen, könnte ein Miterbe die Erbengemeinschaft gegen ihren Willen "bereichern", was einem Grundsatz des Privatrechts widerspräche.^[395] Könnte ein Miterbe lediglich "kraft seines Willens" (subjektive Seite) für den Nachlass erwerben, würden die Vorschriften zur Verwaltung (§ 2038 BGB) ausgehöhlt.

Rz. 159

Etwas anderes gilt erst dann, wenn dem handelnden Erben seine privat eingesetzten Mittel aus dem Nachlass erstattet werden, denn dann wurden zum Erwerb wieder Mittel des Nachlasses eingesetzt, sodass es auf eine subjektive Seite nicht ankommt.^[396]

Rz. 160

Eine Beziehung i.S.d. dritten Alternative liegt unstreitig aber jedenfalls vor, wenn der Gege...