Sebastian Herrler, Susanne Herrler
Rz. 39
Jede Verschmelzung setzt voraus, dass es sich bei allen beteiligten Gesellschaften um verschmelzungsfähige Rechtsträger handelt. Die GmbH ist sowohl nach deutschem (§ 122b UmwG) als auch nach österreichischem Recht (§ 3 Abs. 1 EU-VerschG) ein verschmelzungsfähiger Rechtsträger. Sowohl §§ 122a ff. UmwG als auch das österreichische Verschmelzungsgesetz (EU-VerschG) regeln den Ablauf einer grenzüberschreitenden Verschmelzung im Wesentlichen in chronologischer Reihenfolge. Möglich ist eine Verschmelzung zur Aufnahme oder zur Neugründung, § 122b Abs. 1 UmwG bzw. § 1 Abs. 4 EU-VerschG, § 96 Abs. 1 österr. GmbHG (vgl. Art. 121 Nr. 2 GesRL).
Rz. 40
Das im Folgenden näher zu erörternde Verschmelzungsverfahren stellt sich im Regelfall wie folgt dar: Zunächst müssen die Vertretungsorgane der beteiligten Gesellschaften einen Verschmelzungsplan aufstellen und bekanntmachen sowie die Auswirkungen der Verschmelzung auf Arbeitnehmer und Gläubiger in einem Verschmelzungsbericht erläutern. Anschließend hat eine Verschmelzungsprüfung zu erfolgen, über die ein Verschmelzungsprüfungsbericht zu erstellen ist. Erforderlich ist ferner ein Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber der beteiligten Gesellschaften. Die Verschmelzungsbescheinigung ist bei der für die übertragende Gesellschaft zuständigen Stelle zu erholen; die Verschmelzung ist zur Eintragung in das Handelsregister der beteiligten Gesellschaften anzumelden. Die Eintragung erfolgt zunächst im Register der übertragenden, danach – mit konstitutiver Wirkung – im Register der übernehmenden Gesellschaft.
a) Verschmelzungsplan (§ 122c UmwG, § 5 EU-VerschG)
Rz. 41
Der sowohl nach deutschem als auch nach österreichischem Recht notariell zu beurkundende (§ 122c Abs. 4 UmwG, § 5 Abs. 5 EU-VerschG), gemeinsame Verschmelzungsplan, welcher durch die Vertretungsorgane der beteiligten Gesellschaften aufzustellen ist, bildet den ersten Schritt im Rahmen der grenzüberschreitenden Verschmelzung (vgl. § 122c Abs. 1 UmwG, § 5 Abs. 1 EU-VerschG). Der Verschmelzungsplan ist ein einheitliches, gemeinsames Rechtsgeschäft der beteiligten Gesellschaften. Für ihn gelten folglich die nationalen Anforderungen der Heimatstaaten aller Gesellschaften, so dass sich bei unterschiedlichen Regelungen jeweils die strengsten Anforderungen durchsetzen. Auch wenn bei Eingreifen ausländischer Formvorschriften vielfach aus Praktikabilitätsgründen empfohlen wird, diese zusätzlich zur Beurkundung in Deutschland einzuhalten, ist dies im Hinblick auf das Beurkundungserfordernis nach § 5 Abs. 5 EU-VerschG wohl nicht geboten. Denn die Beurkundung durch einen deutschen Notar wird in Österreich als gleichwertig anerkannt (Substitution). Im umgekehrten Fall ist hingegen zweifelhaft, ob die Beurkundung durch einen österreichischen Notar in Deutschland als gleichwertig angesehen würde, so dass hiervon abzuraten ist.