§ 5 Grenzüberschreitende Verschmelzungen / 2. Regelungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Richtlinienumsetzung sowie Ausübung dieses Spielraums im deutschen Recht

Rz. 13

Da die Verschmelzungsrichtlinie das zu beachtende Verfahren detailliert vorschreibt, ist der nationale Umsetzungsspielraum begrenzt. Dem nationalen Gesetzgeber bieten sich gleichwohl Regelungsspielräume, insbesondere beim Schutz der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter sowie bei der Arbeitnehmermitbestimmung. Die den Mitgliedstaaten überlassenen Punkte sollen im Folgenden näher erläutert und durch Darstellung ihrer Umsetzung im deutschen Recht veranschaulicht werden.

a) Inhalt und Form des Verschmelzungsplanes

Rz. 14

Wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 122 GesRL (vormals Art. 5 VerschmelzungsRL) ergibt, ist der Katalog der notwendigen Angaben im Verschmelzungsplan nicht abschließend. Dem nationalen Gesetzgeber steht es somit offen, weitere Angaben zu fordern.^[49] Von dieser Möglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber jedoch keinen Gebrauch gemacht, sondern Art. 122 GesRL in § 122c UmwG unverändert übernommen.

Rz. 15

Hinsichtlich der Form des Verschmelzungsplanes enthält die Richtlinie keine Vorgaben. Im deutschen Recht bedarf der Plan nach § 122c Abs. 4 UmwG der notariellen Beurkundung.^[50] Da der Verschmelzungsplan von den beteiligten Gesellschaften gemeinsam abgeschlossen wird und es sich somit um ein einheitliches Dokument handelt, sind die jeweils strengsten Formanforderungen maßgebend, d.h. ein in einem Mitgliedstaat etwaig bestehendes Beurkundungserfordernis setzt sich durch.^[51]

[49] Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401, 402; RV 171 BlgNR 23. GP zu § 5 EU-VerschG.

[50] Von einer Auslandsbeurkundung wird abgeraten (Krauel/Mense/Wind, Der Konzern 2010, 541, 544, desgleichen zur Frage der ggf. erforderlichen Doppelbeurkundung, wenn auch nach dem Recht anderer an der Verschmelzung beteiligter Rechtsträger die notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist).

[51] H.M., vgl. Bayer, in: Lutter, § 122c Rn 7; Heckschen, in: Widmann/Mayer, § 122c UmwG Rn 177 ff., Stand April 2014, m.w.N. auch zur Gegenansicht.

b) Bekanntmachung

Rz. 16

Die Bekanntmachung des Verschmelzungsplanes hat gem. Art. 123 Abs. 1 GesRL (vormals Art. 6 VerschmelzungsRL) spätestens einen Monat vor der ihn beschließenden Gesellschafterversammlung zu erfolgen, wobei sich die Art und Weise der Bekanntmachung nach dem jeweiligen innerstaatlichen Recht im Einklang mit der PublizitätsRL^[52] richtet. In Art. 123 Abs. 2 GesRL sind bestimmte Mindestangaben vorgesehen, welche im amtlichen Mitteilungsblatt bekannt zu machen sind. In § 122d UmwG werden lediglich die von der Richtlinie geforderten Mindestangaben genannt; darüber hinausgehende Angaben sind nach deutschem Recht nicht bekannt zu machen. Insbesondere ist nicht der gesamte Verschmelzungsplan, sondern lediglich der Hinweis auf seine Einreichung beim Handelsregister samt den Mindestangaben gem. Art. 123 Abs. 2 GesRL bekannt zu machen. Für die Art und Weise der Bekanntmachung verweist § 122d UmwG auf die allgemeine Vorschrift des § 10 HGB. Anders als bei § 61 UmwG können die Anteilsinhaber nicht auf die Bekanntmachung verzichten, da diese bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen auch dem Gläubigerschutz dient (vgl. § 122d Satz 2 Nr. 4 UmwG).^[53] Ob die von Art. 123 Abs. 1 GesRL abweichende Bestimmung des Beginns der Monatsfrist in § 122d Satz 1 UmwG (Einreichung statt Bekanntmachung) mit den Richtlinienvorgaben vereinbar ist, wird unterschiedlich beurteilt.^[54]

[52] Art. 3 RL 68/151/EWG.

[53] Bayer, in: Lutter, § 122d Rn 17; Marsch-Barner/Wilk, in: Kallmeyer, § 122d Rn 3; Mayer, in: Widmann/Mayer, § 122d UmwG Rn 30, Stand April 2014; H.-F. Müller, NZG 2006, 286, 288.

[54] Vgl. zum Meinungsstand Bayer, in: Lutter, § 122d Rn 7; Pfeiffer/Heilmeier, GmbHR 2009, 1317, 1318, jeweils m.w.N.

c) Verschmelzungsbericht

Rz. 17

Der nach Art. 124 Abs. 1 GesRL (vormals Art. 7 VerschmelzungsRL) erforderliche Inhalt des Verschmelzungsberichts, der nicht unerheblich von § 8 UmwG abweicht, stellt ebenfalls lediglich Mindestanforderungen auf.^[55] Die nationalen Umsetzungsakte können daher inhaltlich darüber hinausgehen, wie in § 122e i.V.m. § 8 UmwG geschehen. Ein nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 UmwG möglicher gemeinsamer Verschmelzungsbericht kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn die Rechtsordnungen sämtlicher beteiligter ausländischen Gesellschaften ihn ebenfalls zulassen. Zwar sieht Art. 124 GesRL – anders als Art. 125 Abs. 2 GesRL – dies nicht ausdrücklich vor. Da bei Einhaltung der Anforderungen aller anwendbaren nationalen Sachrechte die Interessen der Berichtsadressaten nicht gefährdet werden, dürfte ein gemeinsamer Verschmelzungsbericht mit dieser Maßgabe jedoch zulässig sein.^[56]

Rz. 18

Die in § 8 Abs. 2 UmwG normierte und von der Verweisung in § 122e Satz 1 UmwG umfasste^[57] Schranke bezüglich Tatsachen, die einer beteiligten Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen könnten, findet zwar in der Richtlinie keine Entsprechung, wird aber als richtlinienkonform angesehen, da sie höherrangigen Interessen diene.^[58] Nach Art. 124 Abs. 2 GesRL ist der Bericht den Gesellschaftern und den Vertretern der Arbeitnehmer bzw., wenn es keine Vertreter gibt, unmittelbar den Arbeitnehmern zugän...