§ 5 Grenzüberschreitende Verschmelzungen / c) Verschmelzungsprüfung (§ 122f UmwG, § 7 EU-VerschG)

Rz. 62

Ebenfalls spätestens einen Monat vor der Gesellschafterversammlung, die über die Verschmelzung beschließt, muss gem. § 122f UmwG der infolge der Verschmelzungsprüfung erstellte Prüfungsbericht vorliegen. Möglich ist eine gemeinsame Verschmelzungsprüfung für die beteiligten Gesellschaften (§ 10 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 122f Satz 1 UmwG sowie § 7 Abs. 2 EU-VerschG; vgl. Rdn 20 f.).^[203] In diesem Fall richtet sich das Antrags- und Bestellungsverfahren nach dem Recht des gewählten Staates. Umstritten ist, ob das Recht dieses Staates ebenfalls für den Gegenstand der Prüfung und den Inhalt des Prüfungsberichts maßgeblich ist. Insoweit dürften die Anforderungen des deutschen und des österreichischen Rechts kumulativ gelten, so dass sich die jeweils strengeren Erfordernisse durchsetzen (str., vgl. Rdn 20 ff.).^[204]

Rz. 63

Der Prüfungsbericht ist nach deutschem Recht spätestens einen Monat vor der Beschlussfassung zu erstatten (§ 122f Satz 2 UmwG) und den Gesellschaftern spätestens mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung zu übersenden (§ 47 i.V.m. § 122a Abs. 2 UmwG).^[205] Nach österreichischem Recht muss er den Anteilsinhabern spätestens einen Monat vor der Gesellschafterversammlung zugesandt werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 EU-VerschG, § 97 Abs. 1 österr. GmbHG). Zur Möglichkeit eines Verzichts auf die Fristwahrung vgl. Rdn 47.

[203] Der Antrag kann auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden (vgl. Mayer, in: Widmann/Mayer, § 122f UmwG Rn 13, Stand April 2014).

[204] Eckert, in: Kalss, § 7 EU-VerschG Rn 11; Mayer, in: Widmann/Mayer, § 122f UmwG Rn 11, Stand April 2014; Drinhausen, in: Semler/Stengel, § 122f Rn 5.

[205] So die h.M., vgl. etwa Reichert, in: Semler/Stengel, § 47 Rn 8; Simon/Nießen, in: Kölner Kommentar UmwG, § 47 Rn 7; Hörtnagl/Ollech, in: Schmitt/Hörtnagl, § 47 UmwG Rn 1; a.A. Mayer, in: Widmann/Mayer, § 47 UmwG Rn 4, Stand Dezember 2006.

aa) Erforderlichkeit einer Verschmelzungsprüfung

Rz. 64

Die Verschmelzungsprüfung und der Prüfungsbericht sind grundsätzlich zwingend, ohne dass ein Verlangen der Anteilsinhaber gem. § 48 Satz 1 UmwG bzw. § 100 Abs. 2 Satz 1 österr. GmbHG erforderlich ist (vgl. § 122f Satz 1 Hs. 2 UmwG bzw. § 7 Abs. 1 EU-VerschG). Einer Verschmelzungsprüfung bedarf es nicht, wenn alle Gesellschafter auf die Prüfung verzichten (§ 8 Abs. 3, § 9 Abs. 2, § 12 Abs. 2 i.V.m. § 122f Satz 1 UmwG bzw. § 7 Abs. 1 EU-VerschG).^[206] Dabei ist der Verzicht nach den Vorgaben des UmwG von allen Anteilsinhabern aller beteiligter Gesellschaften zu erklären.^[207] Nach österreichischem Recht kann er schriftlich oder in der Niederschrift zur Gesellschafterversammlung erfolgen (§ 7 Abs. 1 EU-VerschG); nach deutschem Recht sind die Verzichtserklärungen notariell zu beurkunden (§ 8 Abs. 3 Satz 2 UmwG).^[208]

Rz. 65

Eine weitere Ausnahme gilt für die Verschmelzung einer 100 %igen Tochtergesellschaft auf ihre Mutter (§ 9 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 122f Satz 1 Hs. 1 bzw. § 232 Abs. 1 österr. AktG, § 96 Abs. 2 österr. GmbHG i.V.m. § 3 Abs. 2 EU-VerschG). Zwar ist lediglich die Verzichtsmöglichkeit in § 7 Abs. 1 EU-VerschG ausdrücklich genannt, so dass die Prüfung im Rahmen einer Konzernverschmelzung im Umkehrschluss erforderlich sein könnte. Wenn man auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung beide Fälle hätte erfassen wollen, hätte es näher gelegen, allgemein auf § 232 österr. AktG zu verweisen, da dort sowohl die Verzichtsmöglichkeit (Abs. 2) als auch die Ausnahme für die Tochter-Mutter-Gesellschaft (Abs. 1) niedergelegt ist. In Anbetracht der klaren Regel von Art. 132 GesRL (vormals Art. 15 VerschmelzungsRL) wird man aber nicht von einer abschließenden Normierung der Entbehrlichkeit der Verschmelzungsprüfung in § 7 EU-VerschG ausgehen können. Vielmehr ist nach h.M. die Verschmelzungsprüfung über die allgemeine Verweisung des § 3 Abs. 2 EU-VerschG auch bei einer Tochter-Mutter-Verschmelzung entbehrlich.^[209] Die unklare Gesetzesfassung dürfte dadurch zu erklären sein, dass bei nationalen Verschmelzungen von Gesellschaften mbH in Österreich die Prüfung überhaupt nur dann erforderlich ist, wenn ein Gesellschafter dies verlangt (§ 100 Abs. 2 österr. GmbHG). § 7 Abs. 1 EU-VerschG betont daher das umgekehrte Regel-Ausnahme-Verhältnis, ohne dass damit Konsequenzen für die Behandlung der Tochter-Mutter-Verschmelzung verbunden wären.

[206] Vgl. dazu etwa Mayer, in: Widmann/Mayer, § 122f UmwG Rn 2, Stand April 2014.

[207] Der Wortlaut von § 7 Abs. 1 EU-VerschG könnte dahingehend verstanden werden, dass nur die Gesellschafter der österreichischen GmbH zu verzichten haben. Art. 8 Abs. 4 VerschmelzungsRL setzt allerdings einen Verzicht aller Anteilsinhaber aller beteiligten Gesellschaften voraus, rekurriert jedoch ausdrücklich nur auf den gemeinsamen Verschmelzungsbericht und dessen Prüfung. Dennoch wird überwiegend eine richtlinienkonforme Auslegung von § 7 Abs. 1 EU-VerschG und damit stets ein Verzicht aller Gesellschafter aller beteiligten Gesellschaften gefordert (vgl. die Formulierungen in § 100 Abs. 1 österr. GmbHG einerseits und in §...