§ 5 Grenzüberschreitende Verschmelzungen / cc) Exkurs: Rechte der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter

Rz. 48

(1) Im vorliegenden Fall steht den Gläubigern der österreichischen GmbH nach § 226 österr. AktG, § 96 Abs. 2 österr. GmbHG, § 3 Abs. 2 EU-VerschG ein Anspruch auf Sicherheitsleistung zu, wenn die weiteren in § 226 österr. AktG genannten Voraussetzungen erfüllt sind und sie den Anspruch binnen sechs Monaten nach Veröffentlichung der Eintragung der Verschmelzung geltend machen.^[158]

Rz. 49

Die Gläubiger der deutschen GmbH haben Anspruch auf Sicherheitsleistung, wenn sie den Anspruch binnen zwei Monaten nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplanes – ausreichend ist insoweit die Veröffentlichung eines Hinweises auf dessen Einreichung gem. § 122d Satz 2 Nr. 1 UmwG sowie der weiteren Angaben gem. § 122d Satz 2 Nr. 2–4 UmwG^[159] – schriftlich geltend und die Gefährdung der Forderungserfüllung durch die Verschmelzung glaubhaft machen sowie ihre Forderung spätestens 15 Tage nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplanes entstanden ist (§ 122j UmwG).

Rz. 50

(2) Die Minderheitsgesellschafter der übertragenden deutschen GmbH können nach § 122h Abs. 1 i.V.m. § 15 UmwG grundsätzlich Verbesserung des Umtauschverhältnisses verlangen (vgl. Rdn 32). Im Gegenzug sind ihre Anfechtungsklagen gegen den Verschmelzungsbeschluss aufgrund eines zu niedrig bemessenen Umtauschverhältnisses gem. §§ 122h Abs. 1, 14 Abs. 2 UmwG ausgeschlossen. Dies gilt allerdings gem. § 122h Abs. 1 UmwG nur dann, wenn die beteiligten ausländischen Rechtsordnungen im konkreten Fall der Herausverschmelzung ebenfalls ein vergleichbares unstreitiges Überprüfungsverfahren vorsehen.^[160] Die Minderheitsgesellschafter der aufnehmenden österr. GmbH haben gem. §§ 225c ff. österr. AktG, § 96 Abs. 2 österr. GmbHG, § 3 Abs. 2 EU-VerschG einen Anspruch auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses.^[161] Inhaltlich handelt es sich ebenso um ein außerstreitiges Überprüfungsverfahren, das der Eintragung der Verschmelzung nicht entgegensteht und eine auf ein fehlerhaftes Umtauschverhältnis gestützte Anfechtungsklage ausschließt (§ 225b österr. AktG i.V.m. § 12 EU-VerschG).^[162] Da die deutsche sowie die österreichische Rechtsordnung ein die Eintragung nicht hinderndes Überprüfungsverfahren für den Fall der Herausverschmelzung vorsehen, begründet ein fehlerhaftes Umtauschverhältnis nicht die Anfechtbarkeit der Zustimmungsbeschlüsse.^[163] Vielmehr steht den Minderheitsgesellschaftern das vorbezeichnete Überprüfungsverfahren zur Verfügung, für welches die österreichischen Gerichte nach Art. 2, 60 EuGVVO^[164] international zuständig sind.^[165]

Rz. 51

Neben dem Recht auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses steht jedem Anteilsinhaber der übertragenden deutschen GmbH, der gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt, gem. § 122i UmwG ein Abfindungsanspruch zu. Ein derartiges Barabfindungsangebot ist gem. § 122i Abs. 1 i.V.m. §§ 29 ff. UmwG zwingend in den Verschmelzungsplan aufzunehmen. Die Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses wegen fehlerhaftem Barabfindungsangebot ist nach § 32 i.V.m. § 122i Abs. 2 Satz 1 UmwG unter Verweisung auf ein unstreitiges Überprüfungsverfahren (§ 122i Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 34 Abs. 2 Satz 1 UmwG, §§ 1 ff. SpruchG) ausgeschlossen, weil auch das österreichische Recht ein entsprechendes unstreitiges Überprüfungsverfahren vorsieht (§§ 225c ff. österr. AktG i.V.m. § 96 Abs. 2 österr. GmbHG, § 3 Abs. 2 sowie § 11 EU-VerschG).^[166]

[158] § 13 EU-VerschG regelt nur den Fall der Exportverschmelzung aus Österreich. Entsprechend dem deutschen § 122j UmwG, der ebenfalls allein die Herausverschmelzung regelt und gegenüber § 22 UmwG keine abschließende Spezialvorschrift darstellt, ist auch hier von der Anwendbarkeit beider Vorschriften auf die unterschiedlichen Fälle auszugehen (ebenso zum deutschen Recht Bayer, in: Lutter, § 122j Rn 3 m.w.N.).

[159] Pfeiffer/Heilmeier, GmbHR 2009, 1317, 1318 f. m.w.N.

[160] Simon/Rubner, in: Kölner Kommentar UmwG, § 122h Rn 6 m.w.N.

[161] Kalss, in: Kalss, § 225c österr. AktG Rn 3, 16.

[162] Vgl. dazu auch Kaufmann, in: Frotz/Kaufmann, § 12 EU-VerschG Rn 2 ff.

[163] Eckert, in: Kalss, § 12 EU-VerschG Rn 3; Heckschen, in: Widmann/Mayer, § 122h UmwG Rn 44, Stand September 2007; Kaufmann, in: Frotz/Kaufmann, § 12 EU-VerschG Rn 6.

[164] Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 (Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen).

[165] Näher zur internationalen Zuständigkeit und vor allem zur Bestimmung des anwendbaren Sachrechts: Eckert, in: Kalss, § 12 EU-VerschG Rn 21 ff.

[166] Bayer, in: Lutter, § 122i Rn 21; Simon/Rubner, in: Kölner Kommentar UmwG, § 122i Rn 12, weisen darauf hin, dass es (wohl) – anders als im Rahmen von § 122h Abs. 1 UmwG (siehe oben Rdn 50) – unerheblich ist, ob im Ausland ein dem deutschen Spruchverfahren vergleichbares Überprüfungsverfahren im konkreten Fall zur Anwendung gelangt. Ausreichend sei, dass die ausländische Rechtsordnung irgendein Verfahren zur Abfindung von Minderheitsgesellschafter...