§ 5 Grenzüberschreitende Verschmelzungen / d) Verschmelzungsbeschlüsse (§ 122g UmwG, § 9 EU-VerschG)

aa) Vorbereitung der Gesellschafterversammlung

Rz. 69

(1) In Vorbereitung der Gesellschafterversammlung sind den Anteilsinhabern die für die Verschmelzung relevanten Unterlagen zu übersenden. Den Gesellschaftern der österreichischen GmbH sind gem. § 221a Abs. 2 österr. AktG i.V.m. § 97 österr. GmbHG, § 8 Abs. 1 EU-VerschG der Verschmelzungsplan (ggf. auch dessen Entwurf, vgl. Rdn 53 f.), die Jahresabschlüsse und die Lageberichte der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften für die letzten drei Geschäftsjahre zu übersenden, ferner die Schlussbilanz, wenn der Verschmelzungsstichtag vom Stichtag des letzten Jahresabschlusses abweicht und die Schlussbilanz bereits in geprüfter Form vorliegt. Falls der letzte Jahresabschluss mehr als sechs Monate vor dem Abschluss des Verschmelzungsplanes liegt, ist des Weiteren eine Zwischenbilanz zu übermitteln, deren Stichtag höchstens drei Monate vor Abschluss des Verschmelzungsplanes liegen darf (§ 221a Abs. 2 Nr. 3 österr. AktG i.V.m. § 97 österr. GmbHG, § 8 Abs. 1 EU-VerschG). Die Zwischenbilanz ist nach den allgemeinen Regeln aufzustellen; ihre Prüfung, Veröffentlichung oder Einreichung zum Firmenbuch ist nicht erforderlich.^[217] Bei schriftlichem Verzicht^[218] aller Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften ist die Erstellung einer Zwischenbilanz hingegen entbehrlich (§ 232 Abs. 2 österr. AktG i.V.m. § 96 Abs. 2 österr. GmbHG).^[219] Zu übersenden sind darüber hinaus der Verschmelzungsbericht, der Prüfungsbericht und – falls ein Aufsichtsrat besteht^[220] und der Buchwert der übertragenden deutschen GmbH bestimmte Grenzen überschreitet^[221] – der Bericht des Aufsichtsrats.^[222] Zwischen der Aufgabe dieser Dokumente zur Post (nicht dem Zugang!) und dem später erfolgenden Verschmelzungsbeschluss muss ein Zeitraum von mindestens einem Monat liegen (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 EU-VerschG). Ist der Beschluss der übernehmenden österreichischen GmbH entbehrlich (siehe Rdn 73), ist der Tag der Gesellschafterversammlung der übertragenden deutschen GmbH maßgebend (§ 231 Abs. 2 österr. AktG i.V.m. § 96 Abs. 2 österr. GmbHG, § 3 Abs. 2 EU-VerschG).^[223]

Rz. 70

(2) Nach den Vorgaben des deutschen Rechts sind den Gesellschaftern der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf, der Verschmelzungsbericht und der Verschmelzungsprüfungsbericht^[224] spätestens zusammen mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung zu übersenden (§ 47 i.V.m. § 122a Abs. 2 UmwG). Die Frist kann demgemäß hier – entsprechend den Vorgaben der Satzung der Gesellschaft – kürzer sein als ein Monat. Die Jahresabschlüsse und Lageberichte beider beteiligter Gesellschaften sind lediglich von der Einberufung an in den Geschäftsräumen der GmbH auszulegen (§ 49 Abs. 2 i.V.m. § 122a Abs. 2 UmwG). Das Erfordernis der Auslegung einer Zwischenbilanz, wenn der Stichtag des letzten Jahresabschlusses mehr als sechs Monate vor dem Tag der Aufstellung des Verschmelzungsplanes liegt, besteht nach deutschem Recht hingegen nicht bei Beteiligung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (anders bei Beteiligung von Aktiengesellschaften, vgl. § 63 UmwG).^[225]

Rz. 71

(3) Die Beschlussfassung kann darüber hinaus – wie bereits erwähnt (siehe Rdn 52) – frühestens einen Monat nach Einreichung des Verschmelzungsplanes beim deutschen und österreichischen Gericht erfolgen (§ 122d Satz 1 UmwG, § 221a Abs. 1 österr. AktG). Ist nicht nur auf Seiten der österreichischen GmbH ein Verschmelzungsbeschluss entbehrlich, sondern – im Fall der Tochter-Mutter-Verschmelzung – auch auf Seiten der deutschen GmbH, entfällt das Erfordernis der Einreichung und Bekanntmachung dennoch nicht (§ 8 Abs. 4 EU-VerschG, vgl. Rdn 46). Obwohl es an einem Anknüpfungspunkt für die Monatsfrist fehlt, die darüber hinaus auch als verzichtbar angesehen wird, empfiehlt sich eine frühzeitige Einreichung mit Blick auf die Zwei-Monats-Frist des § 122j Abs. 1 Satz 2 UmwG (vgl. Rdn 46).

[217] Kalss, in: Kalss, § 221a AktG Rn 49; Wenger, in: Frotz/Kaufmann, § 8 EU-VerschG Rn 13a. Näher dazu auch Gassner/Hable/Lukanec, in: Cross-Border Mergers in Europe, S. 90.

[218] Bzw. Verzicht in der Niederschrift zur Gesellschafterversammlung.

[219] Kalss, in: Kalss, § 221a AktG Rn 50.

[220] Dies ist nur ausnahmsweise der Fall, vgl. die Voraussetzungen in § 29 österr. GmbHG.

[221] Vgl. § 95 Abs. 5 Nr. 1 österr. AktG. In der umgekehrten Konstellation – Verschmelzung einer österreichischen GmbH auf eine deutsche GmbH – bedarf es nicht der Überschreitung dieser Grenze. Der Bericht eines bestehenden Aufsichtsrates ist stets erforderlich (§ 220c österr. AktG).

[222] Der Bericht des Aufsichtsrates ist auf der Grundlage des Verschmelzungsberichts und des Prüfungsberichts zu erstellen (§ 220c österr. AktG). Näher Gassner/Hable/Lukanec, in: Cross-Border Mergers in Europe, S. 88 f.

[223] Eckert, in: Kalss, § 8 EU-VerschG Rn 5.

[224] Kocher, in: Kallmeyer, § 47 Rn 1; Reichert, in: Semler/Stengel, § 47 Rn 8; J. Vetter, in: Lutter, § 47 Rn 10; a.A. Mayer, in: Widmann/Mayer, § 47 UmwG Rn 4, Stand Dezember 2006.

[225] J. Vetter, in: Lutter, § 49 Rn 35.

bb) Die Verschmelzungsbeschlüsse

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