§ 5 Grenzüberschreitende Verschmelzungen / d) Verschmelzungsprüfung

Rz. 20

Die nach Art. 125 GesRL (vormals Art. 8 VerschmelzungsRL) notwendige Verschmelzungsprüfung erfolgt nach Wahl der beteiligten Gesellschaften entweder für jede Gesellschaft gesondert oder für alle Gesellschaften gemeinsam (vgl. Art. 125 Abs. 2 GesRL; § 122f UmwG). Die Prüfung ist entbehrlich, wenn alle Gesellschafter aller beteiligten Gesellschaften hierauf verzichten (Art. 125 Abs. 4 GesRL; § 122f i.V.m. § 9 Abs. 3, § 8 Abs. 3 UmwG). Gleiches gilt für Konzernverschmelzungen (Art. 132 GesRL; § 122f i.V.m. § 9 Abs. 2 UmwG).

Rz. 21

Die Bestellung und die notwendige Qualifikation der Sachverständigen, welche die Verschmelzungsprüfung durchführen, bestimmen sich bei getrennter Prüfung allein nach dem jeweiligen nationalen Recht (Art. 125 Abs. 1 Satz 2 GesRL). Bei einer gemeinsamen Prüfung wird der Prüfer auf gemeinsamen Antrag der Gesellschaften hin, der in jedem Mitgliedstaat, dessen Recht eine der beteiligten Gesellschaften unterliegt, gestellt werden kann, von der zuständigen nationalen Stelle bestimmt. Umstritten ist, ob sich in diesem Fall lediglich das Antrags- und Bestellungsverfahren nach dem Recht des gewählten Staates richtet und sich hinsichtlich Gegenstand und Inhalt der Prüfung jeweils die strengsten nationalen Anforderungen durchsetzen^[61] oder ob das Recht des gewählten Staates auch für Gegenstand und Inhalt der Prüfung maßgeblich ist.^[62]

Aus der Richtlinie lässt sich hierfür nichts unmittelbar entnehmen, da der Inhalt der Prüfung in Art. 125 GesRL nicht näher erläutert wird, sondern lediglich vorgeschrieben ist, dass der Prüfungsbericht mindestens die Angaben nach Art. 96 Abs. 2 GesRL beinhalten muss, also die Angabe, ob das Umtauschverhältnis angemessen ist, nach welcher Methode es bestimmt wurde und ob diese wiederum angemessen ist. Die erstgenannte Auffassung kann sich auf die Vereinigungstheorie^[63] sowie darauf stützen, dass anderenfalls erhebliche Missbrauchsrisiken zu Lasten der Gesellschafter bestünden.^[64]

Rz. 22

Im deutschen Recht verweist § 122f UmwG auf die allgemeinen Regeln der §§ 9–12 UmwG. Die Möglichkeit einer gemeinsamen Prüfung ist in § 10 Abs. 1 Satz 2, § 12 Abs. 1 Satz 2 UmwG geregelt; eine detailliertere Regelung insbesondere im Hinblick auf das für die Antrags- und Bestellungsverfahren sowie den Gegenstand und den Inhalt der Prüfung maßgebliche Sachrecht hielt der Gesetzgeber trotz deutlicher Kritik nicht für erforderlich,^[65] so dass die auf rein nationale Sachverhalte zugeschnittenen Vorschriften im Lichte der Richtlinie auszulegen sind.^[66]

[61] So Mayer, in: Widmann/Mayer, § 122f UmwG Rn 10 ff., Stand April 2014; Drinhausen, in: Semler/Stengel, § 122f Rn 5.

[62] So Bayer, in: Lutter, § 122f Rn 3; H.-F. Müller, ZIP 2007, 1081, 1085; Lanfermann, in: Kallmeyer, § 122f Rn 10.

[63] Näher zu Vereinigungstheorie MüKo-BGB/Kindler, 8. Aufl. 2021, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht (Band 13, Teil 10) Rn 803 ff.

[64] Vgl. Mayer, in: Widmann/Mayer, § 122f UmwG Rn 11, Stand April 2014, m.w.N.

[65] Kritisch u.a. Bayer/Schmidt, NZG 2006, 841, 842 f.; Mayer, in: Widmann/Mayer, § 122f UmwG Rn 10, Stand April 2014; M. Winter, Der Konzern 2008, 24, 34.

[66] Vgl. Drinhausen/Keinath, BB 2006, 725, 729; H.-F. Müller, NZG 2006, 286, 287.