§ 5 Grenzüberschreitende Verschmelzungen / ee) Verschmelzungsplan oder bloßer Entwurf

Rz. 53

Anders als bei der jeweiligen innerstaatlichen Verschmelzung ist bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung Deutschland-Österreich nicht abschließend geklärt, ob vor Einreichung zum Handelsregister bzw. zum Firmenbuch bereits der formbedürftige Abschluss des Verschmelzungsplans erforderlich ist oder ob für die Einreichung und die Übersendung an die Gesellschafter ein Entwurf genügt. Nach dem insoweit unzweideutigen Wortlaut von § 122d Satz 1 UmwG (vgl. auch § 4 Abs. 2 i.V.m. § 122a Abs. 2 UmwG) ist die Einreichung eines schriftlichen Entwurfs des Verschmelzungsplanes nach deutschem Recht ausreichend, wenn er von den zuständigen Organen erstellt wurde^[174] und ihm sämtliche Anlagen des eigentlichen Verschmelzungsplanes beigefügt sind.^[175] Vorteil der Einreichung eines bloßen Entwurfes war vor Inkrafttreten des GNotKG, dass die vollen Notarkosten für die Beurkundung des Verschmelzungsplanes nur anfallen, wenn feststeht, dass die übrigen Verschmelzungsvoraussetzungen erfüllt werden können.^[176] Mit Inkrafttreten des GNotKG ist dieser Kostenvorteil entfallen, wenn der Notar den Entwurf des Verschmelzungsplanes selbst erstellt und übersandt hat, da in diesem Fall nach § 92 GNotKG i.V.m. Nr. 21302 KV GNotKG die volle Gebühr anfällt.

Rz. 54

Nach österreichischem Recht ist die Situation weniger eindeutig. Zwar genügt bei innerstaatlichen Verschmelzungen ebenfalls ein Entwurf des Verschmelzungsvertrages (vgl. § 221a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 österr. AktG). Demgegenüber ordnet § 8 Abs. 1 Nr. 2 EU-VerschG die Geltung von § 97 österr. GmbHG, § 221a österr. AktG mit der Maßgabe an, dass "der Verschmelzungsplan" einzureichen ist. Der Zusatz "oder dessen Entwurf" fehlt hier ebenso wie bei § 5 EU-VerschG, der den Inhalt des Verschmelzungsplanes regelt. In § 220 österr. AktG i.V.m. § 96 Abs. 2 österr. GmbHG ist hingegen von dem Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf die Rede. Ob darin eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Zulässigkeit des bloßen Entwurfs gesehen werden muss, ist noch unklar. Teilweise wird vertreten, dass dennoch die Einreichung eines Entwurfs genügt, wenn das nationale Recht der beteiligten ausländischen Gesellschaft dies zulässt.^[177] Angesichts der durchgängigen Differenzierung im österreichischen Recht ist diese Auffassung aber ungesichert. Die Unterscheidung in mehreren Vorschriften noch als redaktionelles Versehen des Gesetzgebers zu interpretieren erscheint jedenfalls ziemlich weitgehend, so dass bis zu einer höchstrichterlichen Klärung wohl davon auszugehen ist, dass nach österreichischem Recht bereits der Verschmelzungsplan selbst und nicht ein bloßer Entwurf bei Gericht eingereicht werden muss. Ist die Einreichung eines bloßen Entwurfs beabsichtigt, sollte dies in jedem Fall mit dem zuständigen Gericht vorher abgestimmt werden.

[174] Um dies zu dokumentieren, empfiehlt sich eine Paraphierung des Entwurfs durch die vertretungsberechtigten Personen.

[175] H.M., vgl. Drygala, in: Lutter, § 4 Rn 15 m.w.N.

[176] Nach § 145 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 KostO fiel bei Rücknahme des Beurkundungsauftrags nur die Hälfte der für die Beurkundung bestimmten Gebühr an.

[177] Frotz, in: Frotz/Kaufmann, § 5 EU-VerschG Rn 3c.