§ 55 Wettbewerbsrecht / G. Ordnungsmittelverfahren

I. Typischer Sachverhalt

Rz. 149

A schaltet in regelmäßigen Abständen in der Zeitung Z großformatige Anzeigen. Wegen dieser Anzeigen wird er von B auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die dem A im Januar zugestellte Beschlussverfügung enthält neben dem Unterlassungsgebot auch eine Ordnungsmittelandrohung. Im April desselben Jahres erscheint die beanstandete Anzeige von A in unveränderter Form. B beantragt die Festsetzung eines Ordnungsmittels gegen A. A verteidigt sich damit, er habe dem Zeitungsverlag Z die Verfügung zugesandt, mit der Bitte, das darin ausgesprochene Verbot zu beachten.

II. Rechtliche Grundlagen

Rz. 150

Die Vollstreckung eines Unterlassungstitels erfolgt gemäß § 890 ZPO, die eines Beseitigungstitels gemäß den §§ 887, 888 ZPO.

1. Titel

Rz. 151

Voraussetzung einer Vollstreckung ist, dass der dem Vollstreckungsakt zugrunde liegende Titel Art und Umfang der dem Schuldner obliegenden Verpflichtung eindeutig erkennen lässt. Da in der Praxis häufig die konkrete Verletzungsform mit in den Tenor aufgenommen wird, stellt weniger die Frage der Bestimmtheit des dem Schuldner obliegenden Ge-/Verbotes ein Problem dar, als vielmehr der gerade umgekehrte Fall, nämlich ob eine leicht von der tenorierten Verpflichtung abweichende Handlung von dieser noch umfasst wird. In der Praxis hat sich für diese Fälle die so genannte "Kerntheorie" durchgesetzt, nach der der Verbotsumfang nicht auf die konkret tenorierte Verletzungsform beschränkt ist, sondern auch verallgemeinernd solche Handlungen umfasst, die von der Verbotsform nur unbedeutend abweichen und somit schon (implizit) Gegenstand der Prüfung im Erkenntnisverfahren waren,^[174] sofern darin das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt.

Die Frage, ob ein neuer Verstoß unter die "Kerntheorie" fällt und daher vom Verbotsumfang einer zuvor erlangten einstweiligen Verfügung umfasst ist, kann den Verletzten nicht selten in eine schwierige Lage versetzen: Ist er der Auffassung, bei dem neuen Verstoß handele es sich um einen Vorfall, der nicht vom Verfügungstenor gedeckt ist, so ist er – schon aus Dringlichkeitsgesichtspunkten – gehalten, einen erneuten Verfügungsantrag einzureichen. Ist das Gericht dann aber anderer Auffassung und verweist den Verletzten auf die bereits erwirkte einstweilige Verfügung, so unterliegt er in dem erneuten Verfügungsverfahren kostenpflichtig. Umgekehrt kann den erneut Verletzten bei der Einleitung eines Ordnungsmittelverfahrens die Auffassung des Gerichtes, der nunmehr gerügte Verstoß falle nicht unter den Tenor der zuvor erwirkten einstweiligen Verfügung, erheblich treffen, insbesondere, wenn – was der Regelfall sein dürfte – die Einleitung des an sich dann erforderlich werdenden "zweiten" Verfügungsverfahrens aus Dringlichkeitsgesichtspunkten ausscheidet. Die Auffassung, in solchen Zweifelsfällen seien beide Verfahren parallel zulässig, ist eine Mindermeinung geblieben.^[175] Nach der herrschenden Meinung steht einer solchen "Doppelverfolgung" der Einwand der res judicata entgegen.^[176]

Gegenstand des Ordnungsmittelverfahrens ist daneben auch die Frage, ob der Schuldner alles getan hat, um einen fortdauernden Störungszustand zu beseitigen. Ist einem Schuldner beispielsweise untersagt worden, bestimmte Auslobungen zu verwenden, hat er dafür zu sorgen, dass das Produkt von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben wird.^[177] Voraussetzung einer solchen Rückrufpflicht ist allerdings die Zumutbarkeit, zu der schon im Erkenntnisverfahren vorgetragen werden muss.

[174] Siehe dazu BGH GRUR 2010, 454, 455 – Klassenlotterie; BGH GRUR 2010, 433, 435 – Anforderung an wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag; BGH WRP 2010, 1035, 1037 – Folienrollos; instruktiv BGH WRP 2014, 719 – Reichweite des Unterlassungsgebots; BGH GRUR 2013, 1235 – Restwertbörse II; BGH v. 29.9.2016 – I ZB 34/15, WRP 2017, 305, 308 – Rescue; Teplitzky, Kap 57 Rn 11 ff.; Ahrens, Kap 65, 1 ff.

[175] Siehe dazu OLG Düsseldorf WRP 1993, 487, 488 ff.; für einen Sonderfall siehe auch OLG Frankfurt WRP 1997, 51 f.

[176] Siehe z.B. OLG Köln MDR 2002, 293, 294; Pastor, Die Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO, 3. Aufl. 1982, S. 175; Kehl, WRP 1999, 46 ff.

[177] BGH v. 29.9.2016 – I ZB 34/15, WRP 2017, 305, 308 – Rescue; s. auch BGH v. 19.11.2015 – I ZR 109/14, GRUR 2016, 720 – Hot Sox; näher dazu Sarkowski, Unterlassung durch Rückruf, GRUR 2017, 355.

2. Androhung

Rz. 152

Voraussetzung der Festsetzung eines Ordnungsmittels ist weiterhin, dass dieses zuvor angedroht worden ist. Regelmäßig wird eine Ordnungsmittelandrohung bereits durch den Kläger/Antragsteller im Verfügungs- oder Hauptsacheverfahren beantragt. Ist eine Ordnungsmittelandrohung nicht zugleich mit dem Verbotsausspruch in derselben Entscheidung tenoriert worden, sondern erst in einem nachfolgend gesonderten Beschluss erfolgt (§ 890 Abs. 2 ZPO), kann erst bei einem erneuten Verstoß ein Antrag auf Festsetzung des Ordnungsmittels erfolgen.^[178]

[178] Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 Rn 5.3.

3. Schuldhafte Zuwiderhandlung

Rz. 153

Weitere Voraussetzung für die Festsetzung eines Ordnungsmittels ist eine schuldhafte...