§ 6 Franchiserecht / VIII. Franchise-Verträge und Gesellschaftsrecht

1. Franchise-Geber-/Franchise-Nehmer-Gesellschaft

Rz. 216

Franchise-Geber und Franchise-Nehmer sind i.d.R. unterschiedlich strukturiert.

Während die Franchise-Geber-Gesellschaft meistens als GmbH oder als AG gesellschaftsrechtlich organisiert ist, ist der typische Franchise-Nehmer nach wie vor eine natürliche Person. Teilweise ist der Franchise-Nehmer Kleinstgewerbetreibender und nicht als Kaufmann im Handelsregister eingetragen.

Rz. 217

Vielfach sind Franchise-Nehmer-Gesellschaften, insb. dann, wenn der Franchise-Vertrag von Eheleuten abgeschlossen wird, auch als GbR organisiert, wobei diese Ordnungsstruktur i.d.R. dann auch für die Dauer des Franchise-Vertrages beibehalten wird.

Franchise-Nehmer-Gesellschaften können nicht als Partner-Gesellschaften strukturiert sein, da diese Art der Partnerschaft nur Freiberuflern vorbehalten ist (§ 1 Abs. 1 PartGG).

Rz. 218

Teilweise beteiligen sich Franchise-Geber auch an Franchise-Nehmer-Gesellschaften, damit diese insb. in der Start-up-Phase über das notwendige Eigenkapital verfügen. Derartige Beteiligungsnormen sind nicht unbedenklich. Zum einen hält das Franchise-System durch diese Beteiligung ein horizontales Element. Liegt dann die Beteiligung des Franchise-Gebers an jeder einzelnen Franchise-Nehmer-Gesellschaft noch über 50 %, ist nicht auszuschließen, dass in der Bildung solcher Gemeinschaftsunternehmen ein unzulässiges Kartell i.S.v. § 1 GWB zu sehen ist. Der abgeschlossene Franchise-Vertrag wäre dann gem. § 134 BGB nichtig.

Hinweis

Wird also eine solche Beteiligungsvariante gewählt, sollte von vorneherein festgelegt werden, dass der Franchise-Geber zum einen nicht mehrheitlich beteiligt ist und zum anderen die Beteiligung des Franchise-Gebers nach und nach durch Übertragung von Anteilen auf den Franchise-Nehmer oder von diesem benannte Dritte zurückgefahren wird, wobei der Break Even der entscheidende Zeitpunkt für das Zurückfahren der Beteiligung des Franchise-Gebers auf eine Minderheitsbeteiligung sein kann.

Rz. 219

Unbedenklich ist eine solche Beteiligung aber auch zum anderen deswegen nicht, weil dem Franchise-Geber auch entsprechende Gewinnanteile zufließen, die dieser neben den laufenden Franchise-Gebühren erhält. Diese Gewinnanteile sind rechnerisch bei der Beurteilung der Angemessenheit der laufenden Franchise-Gebühr mit zu berücksichtigen. Beträgt dann aber die laufende Franchise-Gebühr mehr als 20 % des Gesamtnettoumsatzes, kann schon die Grenze zum Wuchertatbestand und damit zur Sittenwidrigkeit des Franchise-Vertrages gem. § 138 Abs. 2 BGB überschritten sein.

2. Gesellschaftsrechtliche Strukturen

Rz. 220

Die gesellschaftsrechtlichen Strukturen von Franchise-Geber- und Franchise-Nehmer-Gesellschaft sind unterschiedlich. Diese sind auch nicht von der jeweiligen Vertriebsform bzw. der Art des Franchise-Systems (Waren- oder Dienstleistungs-Franchise) abhängig. Insofern ist es also ohne Bedeutung, ob die Franchise-Geber- oder Franchise-Nehmer-Gesellschaft als Personen- oder Kapitalgesellschaft strukturiert ist.

a) Personengesellschaft

Rz. 221

Die Rechtsformen der Personengesellschaften sind sowohl für die Franchise-Geber- als auch für die Franchise-Nehmer-Gesellschaft denkbar, also die Gründung einer OHG oder KG oder einer GmbH & Co. KG.

Rz. 222

Häufig werden Franchise-Nehmer-Gesellschaften auch als GbR betrieben, so bei Dienstleistungs-Franchisen, wie z.B. Makler-Franchise-Systemen, die nunmehr nach der BGH-Entscheidung vom 29.1.2001 auch rechtsfähig ist.^[446]

Rz. 223

Allerdings sollte im Franchise-Vertrag festgehalten werden, dass lediglich einer der Gesellschafter der als GbR strukturierten Franchise-Nehmer-Gesellschaft als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter Willenserklärungen für die Gesellschaft abgeben und entgegennehmen kann. Anderenfalls kann eine von diesem Franchise-Nehmer abgegebene einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung gem. § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen werden, wenn ihr weder eine Vollmacht der anderen Gesellschafter beigefügt war, noch sich aus dem Gesellschaftsvertrag oder einer Erklärung der anderen Gesellschafter ergibt, dass dieser Gesellschafter zur alleinigen Vertretung der Franchise-Nehmer-Gesellschaft berechtigt ist.^[447]

Rz. 224

Letztlich entscheiden das Haftungsrisiko und steuerliche Gestaltungsformen darüber, ob eine Personengesellschaft als geeignete Gesellschaftsform für die Franchise-Geber- oder Franchise-Nehmer-Gesellschaft angesehen wird.

[446] Grds. BGH, BB 2001, 374 m. Anm. Prütting, EWiR, § 50 ZPO 1/01, 341 sowie ausführlich: Habersack, BB 2001, 477; Ulmer, ZIP 2001, 585 ff.; Westermann, NZG 2001, 289 ff.; Schmidt, NJW 2001, 993 ff.; Wiedemann, JZ 2001, 661 ff.; andererseits aber auch BGH, WRP 2000, 1148: GbR als solche kann nicht Inhaberin einer eingetragenen Marke sein.

[447] BGH, WM 2001, 2442 ff.

b) Kapitalgesellschaft

Rz. 225

Franchise-Geber- und Franchise-Nehmer-Gesellschaften werden sowohl in der Rechtsform der GmbH als auch der AG gegründet.

Rz. 226

In letzter Zeit ist eine Tendenz feststellbar, Franchise-Geber-Gesellschaften als AG zu gründen, um die Franchise-Nehmer an der Franchise-Geber-Gesellschaft durch Aktien beteiligen zu können. Da...