§ 6 Grenzüberschreitende Unternehmensverträge / D. Ausgangslage nach nationalem Recht

I. Ausgangslage in Deutschland – Gesellschaftsrecht

Rz. 32

Ausdrücklich geregelt ist der Unternehmensvertrag nur im AktG (§§ 291 ff.). Dennoch ist spätestens seit der Supermarkt-Entscheidung des BGH^[99] klargestellt, dass Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge auch mit einer abhängigen GmbH geschlossen werden können.

Rz. 33

Im Rahmen eines Beherrschungsvertrags wird die abhängige Gesellschaft (steuerrechtlich: Organgesellschaft) der Leitung durch eine oder mehrere herrschende Gesellschaften (steuerrechtlich: Organträger) unterstellt. Die herrschende Gesellschaft kann der beherrschten Gesellschaft Weisungen erteilen. Wird der Beherrschungsvertrag mit einem Gewinnabführungsvertrag kombiniert, so wird die abhängige Gesellschaft dazu verpflichtet, ihren gesamten Gewinn an die herrschende Gesellschaft abzuführen. Im Gegenzug wird die herrschende Gesellschaft gem. § 302 AktG (analog) dazu verpflichtet, die Verluste der beherrschten Gesellschaft zu übernehmen.

Rz. 34

Beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag handelt es sich nicht um einen schuldrechtlichen Vertrag, sondern um einen gesellschaftsrechtlichen Organisationsvertrag, der den rechtlichen Status der abhängigen Gesellschaft mit satzungsgleicher Wirkung ändert.^[100]

Rz. 35

Der Abschluss des Beherrschungsvertrags erfolgt nach §§ 293 ff. AktG.^[101] Er muss in schriftlicher Form niedergelegt werden (§ 293 Abs. 3 AktG), bedarf der Zustimmung einer qualifizierten Hauptversammlungsmehrheit (§ 293 Abs. 1 AktG) und muss daher notariell beurkundet werden. Wenn das herrschende Unternehmen gleichfalls eine AG oder KGaA ist, ist auch die Zustimmung ihrer Hauptversammlungen erforderlich, § 293 Abs. 2 AktG. Der Beschlussfassung ist ein Berichts- und Prüfungsverfahren vorgeschaltet, auf welches aber verzichtet werden kann, §§ 293a–293g AktG. Schließlich muss der Vertrag ins Handelsregister der beherrschten Gesellschaft eingetragen werden, damit er wirksam werden kann, § 294 AktG. Eine Eintragung auf Seiten der herrschenden Gesellschaft ist nach h.M. nicht notwendig.^[102] Eine gleichwohl erfolgte Eintragung muss jedoch nicht gelöscht werden.^[103]

Führt eine GmbH, die als beherrschte Gesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag geschlossen hat, einen Formwechsel in eine Aktiengesellschaft gemäß §§ 190 ff., 226, 238 ff. UmwG durch, so berührt der Formwechsel die Wirksamkeit des Teilgewinnabführungsvertrags nicht.^[104] Mit Wirksamkeit des Formwechsels gilt jedoch das Rechtsregime der Aktiengesellschaft. Daher ist der Teilgewinnabführungsvertrag infolge des Formwechsels nach § 294 Abs. 1 AktG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.^[105] Zur Herbeiführung der Eintragung sind die Parteien des Teilgewinnabführungsvertrags aus dem (fort-)bestehenden Vertragsverhältnis gegenseitig verpflichtet.^[106]

Rz. 36

Auf den Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen mit einer GmbH^[107] sind in erster Linie die für eine Satzungsänderung geltenden Regeln, §§ 53 ff. GmbHG, und in zweiter Linie §§ 291 ff. AktG analog anzuwenden.^[108] Ist die GmbH das herrschende Unternehmen, reicht nach Ansicht des BGH die Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit satzungsändernder Mehrheit (i.d.R. 75 %) aus.^[109] Es entspricht der einhelligen Auffassung, dass auf Seiten der GmbH als untergeordnete Gesellschaft die Zustimmung der Gesellschafterversammlung für einen wirksamen Abschluss notwendig ist. Es ist allerdings umstritten, ob hier eine satzungsändernde Mehrheit (i.d.R. Drei-Viertel-Mehrheit) ausreicht oder die Zustimmung aller Gesellschaft einzuholen ist.^[110] Der BGH hat sich dazu bisher noch nicht geäußert.

Rz. 37

Auf einen Teilgewinnabführungsvertrag (i.S.d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG) mit einer GmbH finden die genannten Voraussetzungen nach Ansicht des BGH und entgegen einer Ansicht in der Literatur^[111] nur dann Anwendung, wenn er nach Inhalt und Wirkung einer Änderung der Satzung gleichkommt.^[112] Ob einem Teilgewinnabführungsvertrag satzungsüberlagernde Wirkung zukommt, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Berechtigten eingeräumten Rechtsstellung zu würdigen.^[113] Jedenfalls dann, wenn nur bis zu 20 % des Jahresüberschusses abgeführt werden sollen, fehlt es hieran.^[114] Der Senat lässt offen, ob er sich der (auch hier vertretenen) Ansicht anschließt, wonach es genügt, wenn ein Großteil oder zumindest der überwiegende Teil der Gewinne abzuführen ist.^[115]

Einer Satzungsänderung kann die Vereinbarung einer "atypisch stillen Beteiligung" auch dann gleichkommen, wenn weniger als 50 % des Gewinns abzuführen ist, aber der atypisch still Beteiligte maßgebliche Rechte erhält (z.B. umfangreiche Vetorechte).

Rz. 38

Der Zustimmungsbeschluss zum Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag ist auf Seiten der untergeordneten Gesellschaft notariell zu beurkunden.^[116] Dies ergibt sich aus dem Mehrheitserfordernis in Zusammenspiel mit § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Zudem bedarf es eines Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung der herrschenden/übergeordneten Gesellschaft in Schriftform.

Rz. 39

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