§ 6 Haftung / ee) Weiteres Verfahren

Rz. 97

Über die Person des Verwalters entscheidet das Gericht nach den Grundsätzen, die für die Pflegschaft gelten, §§ 1779, 1915, 1960 BGB. Es hat dabei sein Ermessen pflichtgemäß auszuüben.^[181] Das Gericht kann auch den Testamentsvollstrecker zum Verwalter ernennen. Wegen der drohenden Interessenkonflikte wird es von der Bestellung eines Miterben zum Nachlassverwalter absehen. Gemäß § 1987 BGB ist die Tätigkeit des Verwalters zu vergüten. Festgesetzt wird die Vergütung durch das Nachlassgericht.^[182] Zusätzlich besteht noch ein Anspruch gegen die Erbengemeinschaft auf Ersatz von Aufwendungen.^[183]

Rz. 98

Der Nachlassverwalter ist berechtigt und verpflichtet, den Nachlass in Besitz zu nehmen, §§ 1985, 1986 BGB. Hierbei darf er nicht eigenmächtig vorgehen, da dies verbotene Eigenmacht wäre.^[184] Wie genau der Nachlassverwalter aber vorgehen darf bzw. muss, ist umstritten. Die wohl herrschende Meinung verweist den Verwalter auf den Klageweg (Herausgabeklage), der Anordnungsbeschluss der Nachlassverwaltung sei kein Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO und lehnt eine Analogie nach § 148 InsO ab.^[185] Auch das Nachlassgericht sei nicht befugt, die Herausgabe von Gegenständen an den Verwalter anzuordnen.^[186] Im Rahmen der Verwaltung darf er nur Handlungen betreffend den Nachlass vornehmen, womit ihm eine Nachlassteilung nicht möglich ist. Ein Zugriff auf das Vermögen der Erben ist ihm verwehrt.^[187]

Rz. 99

Die Nachlassverwaltung endet gem. § 1988 BGB mit der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens^[188] oder durch Aufhebungsbeschluss, § 38 FamFG. Ein Aufhebungsbeschluss ist u.a. dann durch das Nachlassgericht zu erlassen, wenn die Kosten der Verwaltung nicht gedeckt werden, § 1988 Abs. 2 BGB oder wenn alle Nachlassgläubiger befriedigt sind und der Überschuss herausgegeben ist, § 1986 Abs. 1 BGB.

Rz. 100

Nach § 48 FamFG ist für die Aufhebung eines Antragsverfahrens grundsätzlich wiederum ein Antrag erforderlich. Dies steht im Fall der Zweckerreichung im Widerspruch zur Regelung des § 1919 BGB, wonach eine Pflegschaft aufzuheben ist, wenn der Grund für die Anordnung weggefallen ist. § 1919 BGB ist auf die Nachlassverwaltung anwendbar, da es sich nach § 1975 BGB um einen Fall der Pflegschaft handelt. In Rechtsprechung und Literatur wurde und wird diskutiert, wer den Aufhebungsantrag stellen muss und ob ein solcher in allen Fällen erforderlich ist.

Nach divergierenden Entscheidungen von Oberlandesgerichten^[189] hat der BGH entschieden, dass es genügt, wenn ein am Ausgangsverfahren materiell Beteiligter den Aufhebungsantrag stellt, so bspw. ein Miterbe.^[190] Ausdrücklich nicht entschieden wurde die Frage, ob das Nachlassgericht die Nachlassverwaltung auch von Amts wegen aufheben darf, bspw. wenn verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden.^[191] Dem steht der Wortlaut des § 48 FamFG entgegen,^[192] § 1919 BGB spricht dafür.^[193] Es bleibt abzuwarten, wie sich der BGH zu dieser Frage entscheiden wird.

Rz. 101

Wird die Nachlassverwaltung mangels Masse aufgehoben, so ist die Erhebung der Einrede nach §§ 1990, 1991 BGB möglich.^[194]

[181] Palandt/Weidlich, § 1981 Rn 5.

[182] MüKo/Küpper, § 1987 Rn 3.

[183] MüKo/Küpper, § 1987 Rn 4.

[184] BeckOGK-BGB/Herzog, § 1985 Rn 7.

[185] Vgl. bspw. Palandt/Weidlich, § 1985 Rn 5; BeckOGK-BGB/Herzog, § 1985 Rn 7; MüKo/Küpper, § 1985 Rn 3; Staudinger/Döbler, § 1985 Rn 13; a.A. Nöll/Flitsch, ZEV 2017, 247, 250.

[186] MüKo/Küpper, § 1985 Rn 3; Palandt/Weidlich, § 1985 Rn 5; BeckOGK-BGB/Herzog, §1985 Rn 7.

[187] RG, Urt. v. 6.12.1909 – Rep. VI 215/09, RGZ 72, 260, 260.

[188] Zu Konkurrenzproblemen zwischen Nachlassverwaltung und -insolvenz: Rugullis, ZErb 2008, 35.

[189] Vgl. bspw. OLG Celle, Urt. v. 21.7.2016 – 6 W 92/16; OLG Köln, Urt. v. 3.11.2014 – I-2 Wx 315/13.

[190] BGH, Urt. v. 5.7.2017 – IV ZB 6/17, Rn 11, zit. nach juris.

[191] BGH, Urt. v. 5.7.2017 – IV ZB 6/17, Rn 5, zit. nach juris.

[192] So bspw., OLG Köln, Beschl. v. 3.11.2014 – I-2 Wx 315/14 Rn 11, zit. nach juris.

[193] So bspw. Damrau/Tanck/Gottwald, § 1988 Rn 5; jurisPK-BGB/Klinck, § 1988 Rn 5.1 unter Aufgabe bisheriger Auffassung; OLG Hamm, Beschl. v. 12.1.2017 – I-15 W 237/16, Rn 11 f.; wohl auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.8.2016 – I-3 Wx 38/16, Rn 13 ff.; zit. nach juris; MüKo/Küpper, § 1988 Rn 4 mit Einschränkungen.

[194] Palandt/Weidlich, § 1988 Rn 2.