§ 6 Nachlasssicherung, Nachlasspflegschaft, Nachlassverw ... / V. Vergütung und Aufwendungsersatz des Nachlasspflegers

1. Einführung

Rz. 122

Das Vergütungsrecht des Nachlasspflegers hat sich in den vergangenen Jahren mehrfach geändert. Dargestellt wird hier der aktuelle Rechtsstand, der seit dem 1.1.2023^[63] gilt:

Rz. 123

Für die Bestimmung der Höhe der Pflegschaftsvergütung kommt es auf mehrere Differenzierungen an: wurde der Pfleger ehrenamtlich oder berufsmäßig tätig? Ist der Nachlass mittellos oder vermögend?^[64] Im Übrigen ist zwischen Vergütung und Auslagenersatz zu unterscheiden.

Übersicht:

mittelloser Nachlass	mittelloser Nachlass	vermögender Nachlass	vermögender Nachlass
Berufsmäßigkeit nicht festgestellt	Berufsmäßigkeit festgestellt	Berufsmäßigkeit nicht festgestellt	Berufsmäßigkeit festgestellt
Kein Anspruch auf Vergütung gem. § 1888 Abs. 1 i.V.m. § 1876 S. 1 BGB	Anspruch auf Vergütung gem. § 1888 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. §§ 1, 3 VBVG	Bewilligung einer angemessenen Vergütung gem. § 1888 Abs. 1 i.V.m. § 1876 S. 2 BGB möglich	Anspruch auf Vergütung gem. §§ 1888 Abs. 2 S. 1, 2 BGB i.V.m. §§ 1, 3 VBVG
Ersatz der konkreten Aufwendungen (§ 1877 BGB) oder Aufwandspauschale (§ 1878 BGB)	Ersatz der konkreten Aufwendungen	Ersatz der konkreten Aufwendungen	Ersatz der konkreten Aufwendungen

[63] Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrecht vom 4.5.2021, BGBl I 2021, 882; berichtigt durch Gesetz vom 24.6.2022, BGBl I 2022, 959.

[64] OLG Braunschweig v. 1.11.2018 – 1 W 144/16, NLPrax 2019, 35; OLG Frankfurt a.M. v. 24.4.2015 – 21 W 45/15, Rpfleger 2015, 651; OLG Karlsruhe v. 31.10.2014 – 14 Wx 56/13, BeckRS 2014, 124348.

2. Berufsmäßigkeit der Nachlasspflegschaft

Rz. 124

Einen Anspruch auf Vergütung hat ein Nachlasspfleger, der die Pflegschaft berufsmäßig führt (§ 1888Abs. 2 S. 1 BGB, § 1 Abs. 3 VBVG).

Rz. 125

Nach § 1 Abs. 1 S. 2 VBVG liegt Berufsmäßigkeit im Regelfall vor, wenn der Vormund mehr als zehn Vormundschaften führt oder die für die Führung von Vormundschaften erforderliche Zeit von 20 Wochenstunden nicht unterschreitet. Dies gilt auch dann, wenn die genannten Voraussetzungen aktuell nicht vorliegen, aber anzunehmen ist, dass dem Vormund in der Zukunft weitere Vormundschaften gerichtlich übertragen werden, sodass die Voraussetzungen in der Zukunft erfüllt werden. Abseits der Regelfälle kann Berufsmäßigkeit vorliegen, wenn zu erwarten ist, dass der Vormund diese nur im Rahmen seiner Berufsausübung übernehmen wird.^[65] Diese Voraussetzungen können auf die Nachlasspflegschaft übertragen werden.^[66] Im Rahmen der Prüfung, ob die genannten Grenzen für Fallzahlen bzw. den zeitlichen Umfang überschritten sind, können Vormundschaften, Betreuungen, Nachlasspflegschaften, Verfahrenspflegschaften und sonstige Pflegschaften zusammengefasst werden.^[67]

Rz. 126

Gemäß § 1888 Abs. 2 BGB, § 1 Abs. 3 VBVG ist die Feststellung der Berufsmäßigkeit zur Führung der Nachlasspflegschaft bei der Bestellung des Pflegers zu treffen. Diese Feststellung hat in Beschlussform zu ergehen, § 38 FamFG. Die Nachlassgerichte treffen diese Feststellung grundsätzlich bei Anordnung der Nachlasspflegschaft durch Aufnahme in den Bestellungsbeschluss: "Der Nachlasspfleger führt die Pflegschaft berufsmäßig".

Rz. 127

Unterblieb diese Feststellung versehentlich oder zu Unrecht, wird der tatsächliche Berufs-Nachlasspfleger wie ein ehrenamtlicher Pfleger vergütet.^[68] Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist eine nachträgliche rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit – von den Fällen einer Beschlussberichtigung gemäß § 42 FamFG abgesehen – unzulässig.^[69] Nach Ansicht des BGH besteht für eine rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit kein rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis. Der Betreuer, der sich gegen das Unterbleiben der konstitutiven Feststellung einer berufsmäßigen Führung der Betreuung wenden will, könne insoweit die befristete Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG gegen die Entscheidung einlegen. Dieser Rechtsbehelf steht auch dem Nachlasspfleger zur Verfügung, so dass die Entscheidung des BGH auf das Nachlasspflegschaftsrecht entsprechend anzuwenden ist.^[70]

Rz. 128

Praxistipp

Folglich sollte der Nachlasspfleger den Bestellungsbeschluss dahingehend kontrollieren, dass die Feststellung der Berufsmäßigkeit erfolgt ist. Ist dies nicht der Fall, hat er auf eine Beschlussberichtigung gemäß § 42 FamFG hinzuwirken oder Beschwerde gemäß § 58 FamFG gegen den Bestellungsbeschluss einzulegen. Anderenfalls greift die ehrenamtliche Ausübung des Pflegeramtes, bei der kein Anspruch auf Vergütung besteht. Lediglich beim vermögenden Nachlass kann das Nachlassgericht gemäß § 1876 S. 2 BGB eine angemessene Vergütung bewilligen, soweit der Umfang oder die Schwierigkeit der Geschäfte dies rechtfertigen. Die in das Ermessen des Nachlassgerichts gestellte Vergütung kann der Höhe nach derjenigen des Berufsnachlasspflegers entsprechen (siehe Rdn 212).

Rz. 129

Sofern die Berufsmäßigkeit durch das Nachlassgericht festgestellt worden ist, kommt es für die Bemessung der Vergütungshöhe darauf an, ob der Nachlass mittellos oder vermögend ist.^[71]

[65] Z.B.: Rechtsanwalt führt Pflegschaften in geringem Umfang, vgl. Zimmermann, Nachla...