§ 6 Überlassung und Nutzung von Arbeitsmitteln / C. Sonstige technische Einrichtungen

I. Telefon

1. Erfassung und Aufzeichnung von Telefondaten

Rz. 110

Bei Dienstgesprächen ist die Erfassung der Telefondaten (Zahl, Zeit, Gebühreneinheiten usw.) grundsätzlich zulässig, wenn nur das Verhalten des Arbeitnehmers, nicht aber seine Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist.^[173] Für die Zielnummer gilt das nicht, wenn der Gesprächspartner des Arbeitnehmers ein berechtigtes Interesse an deren Geheimhaltung hat und der Arbeitnehmer selbst sogar zur Geheimhaltung seinem Gesprächsteilnehmer gegenüber verpflichtet ist, z.B. gem. § 203 Abs. 1 StGB.^[174] Dem Dienstgespräch gleichzustellen sind insoweit auch Privatgespräche aus dienstlichem Anlass. Hier kann die Angabe der Zielnummer verlangt werden, weil das Interesse des Arbeitgebers an der Verhinderung von Missbrauch überwiegt.^[175] Zulässig ist ferner die Erfassung der Daten der abgehenden reinen Privatgespräche nach Zahl, Zeit, Dauer usw. Die Zielnummer darf nur erfasst werden, wenn der Arbeitnehmer die Liste z.B. zur Überprüfung der Kosten wünscht.^[176]

Rz. 111

Wer die arbeitsvertragliche Aufgabe hat, geschäftlich Telefongespräche mit Kunden zu führen, ist nicht verpflichtet, auf Anweisung des Arbeitgebers diese Telefonate aufzuzeichnen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dem Gesprächsteilnehmer nicht mitgeteilt wird oder werden soll, dass das Gespräch aufgezeichnet wird. Die Weigerung, das Gespräch aufzuzeichnen, stellt keine vertragswidrige Arbeitsverweigerung dar. Eine verhaltensbedingte Kündigung kann hierauf nicht gestützt werden. Eine Abmahnung ist unzu­lässig.^[177]

[173] DLW/Dörner, C Rn 2318(2968?).

[174] Vgl. BAG 13.1.1987 – 1 AZR 267/85, BAGE 54, 67 = NZA 1987, 121.

[175] BAG 27.5.1986 – 1 ABR 48/84, AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung = NZA 1986, 643.

[176] BAG 27.5.1986 – 1 ABR 48/84, AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung = NZA 1986, 643.

[177] MüHdbArbR/Berkowsky, § 137 Rn 294.

2. Mitbestimmungsrechte

Rz. 112

Die Einführung und Anwendung eines Telefondatenerfassungssystems ist mitbestimmungspflichtig, wenn damit programmgemäß Verhaltens- oder Leistungsdaten der telefonierenden Arbeitnehmer erfasst und derart verarbeitet werden, dass Aussagen über deren Verhalten oder Leistung abrufbar sind.^[178] Eine betriebliche Regelung der Telefondatenerfassung verstößt nicht gegen das Fernmeldegeheimnis i.S.d. Art. 10 Abs. 1 GG und das Fernsprechgeheimnis i.S.d. § 10 FernMG.^[179] Einer Betriebsvereinbarung über die Telefondatenerfassung und Verarbeitung stehen Vorschriften des BDSG nicht entgegenstehen, siehe § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG.^[180]

[178] Vgl. BAG 27.5.1986 – 1 ABR 48/84, AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung = NZA 1986, 643; LAG Düsseldorf 30.4.1984 – 10 (12) TaBV 10/84, DB 1984, 2624, 2625.

[179] Vgl. BAG 27.5.1986 – 1 ABR 48/84, AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung = NZA 1986, 643; LAG Düsseldorf 30.4.1984 – 10 (12) TaBV 10/84, DB 1984, 2624; LAG Köln 11.3.1982–8/25 Sa 691/81, EzA § 611 BGB Persönlichkeitsrecht Nr. 1.

[180] Vgl. BAG 27.5.1986 – 1 ABR 48/84, AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung = NZA 1986, 643; LAG Hamburg – 1 TaBV 1/88, DB 1989, 1295.

II. SMS

1. Privatnutzung

Rz. 113

Ob die Versendung privater SMS zulässig ist, richtet sich nach den Bestimmungen des Arbeitgebers, die sich meist an betrieblichen Belangen orientieren werden. In Bezug auf das Versenden privater SMS kann dabei durchaus eine differenzierte Betrachtung angebracht sein. Wegen der äußerst kurzen Übersendungsdauer ist anders als bei privaten Telefongesprächen die hierdurch entstehende Kostenbelastung für den Arbeitgeber praktisch zu vernachlässigen. Arbeitsrechtliche Sanktionen können jedoch aufgrund der Beeinträchtigung des Arbeitsablaufs und der Arbeitsleistung, die durch den Zeitaufwand beim Verfassen der SMS entstehen, veranlasst sein. Hinzu kommt die Belastung des Netzes, die zur Behinderung der dienstlichen Kontakte führen kann.^[181]

Bei einer bestehenden Praxis, die Privatnutzung eines Diensthandys in gewissem Umfang zu "dulden", kann eine abmahnungsfreie Kündigung nicht allein mit der Intensität und Anzahl der Privatnutzung ­begründet werden kann. Vielmehr ist entweder eine klare Grenze aufzuzeigen oder durch Abmahnung auf das generelle Verbot der Privatnutzung auch zum Versand privater SMS hinzuweisen.^[182] Der Begriff des "Duldens" ist hierbei nicht am objektiven Kenntnisstand zu messen, sondern an der Erwartungshaltung und dem Verständnis des Arbeitnehmers, wie er das Verhalten des Arbeitgebers verstehen konnte und verstanden hat. Auch gehört zu dem objektiven Maßstab, anhand dessen zu beurteilen ist, ob enttäuschtes Vertrauen unwiederbringlich zerstört oder noch in hinreichendem Ausmaß vorhanden ist, nicht nur der objektive Pflichtverstoß, sondern der Grad des Verschuldens. Dieses ist geringer, wenn der Arbeitnehmer mit noch vertretbaren Gründen angenommen hat, sein Verhalten werde toleriert oder zumindest noch nicht als erhebliches und zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen Fehlverhalten angesehen.^[183]

Rz. 114

Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, den Umfang der Genehmigung zu bestimmen, der sich meist an betrieblichen Belangen orientieren wird....