Gertrud Romeis, Jürgen Beck
Rz. 121
Betrafen die o.g. Ausführungen den Fall, dass das Unternehmen/der Selbstständige aus dem Beitrittsstaat nach Deutschland übersiedelte, wird es viele Fälle geben, in denen Firmen mit Sitz in den Beitrittsstaaten im Rahmen einer grenzüberschreitenden Dienstleistung in Wirtschaftsbereichen tätig werden wollen, für die die Übergangsregelung nicht gilt. Diese Unternehmen können ihre Mitarbeiter nunmehr im Rahmen der EU-Dienstleistungsfreiheit ohne arbeitsgenehmigungsrechtliche Einschränkungen vorübergehend nach Deutschland entsenden, ohne die bürokratischen Erschwernisse aus unterschiedlichen Regierungsvereinbarungen, z.B. über Werkvertragsarbeitnehmer, berücksichtigen zu müssen.
Rz. 122
Hier reicht es aus, den den Regelungen der §§ 4 ff. SGB IV entsprechenden Art. 12 der VO (EG) Nr. 883/2004 bzw. früher der EWG-VO 1408/71 (Art. 14) über die Ausstrahlung, die Einstrahlung sowie den Vorbehalt abweichender Bestimmungen über- und zwischenstaatlichen Rechtes zu beachten, die unter Rdn 100 ff. erläutert worden sind.
Rz. 123
Grds. ist also zu unterscheiden zwischen einem EU-Bürger, der als "Wanderarbeitnehmer" i.S.d. EU-Rechtes ein eigenständiges Recht in Anspruch nimmt, bei einem in der EU niedergelassenen Unternehmen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis als Arbeitnehmer einzugehen und einem von seinem in seinem Heimatland ansässigen Unternehmen entsandten Arbeitnehmer, der nicht aus Eigeninitiative in ein anderes Beschäftigungsland der EU geht, sondern vielmehr im Rahmen der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung von seinem im Beitrittsstaat niedergelassenen Arbeitgeber für einen projektbezogenen und zeitlich befristeten Einsatz in einen anderen EU-Mitgliedsstaat entsandt wird. Nur letzterer Arbeitnehmer ist grundsätzlich zur deutschen Sozialversicherung versicherungs- und damit beitragsfrei.
Rz. 124
Die Gründung einer "Scheinfirma" im Ausland kann somit nicht dazu dienen, Arbeitnehmer für eine begrenzte Zeit in die BRD zu entsenden und sie hier beitragsfrei zu beschäftigen. Das ausländische Unternehmen muss mehr "unternehmen" als die Anwerbung der Arbeitnehmer. Es muss ein wirkliches Beschäftigungsverhältnis mit dem ausländischen Unternehmen zustande gekommen sein (s. dazu LSG Berlin-Brandenburg v. 25.5.2011 – L 9 KR 472/07).
Rz. 125
In einer Strafsache zur Anwendbarkeit des § 266a StGB (Beitragshinterziehung) hat der BGH (7.3.2007 – 1 StR 301/06, NJW 2007, 1370) ausgeführt, dass die Beschäftigungsverhältnisse tatsächlich der deutschen Auftraggeberin zuzuordnen sind, und diese auch beitragspflichtig ist, wenn eine ausländische Gesellschaft ausschließlich zu dem Zweck gegründet wird, ausländische Arbeitnehmer einzustellen und durch Vortäuschung eines Entsendefalles die deutschen Sozialversicherungsbeiträge zu ersparen. Der BGH weist darauf hin, dass es nach seiner Rechtsauffassung nicht darauf ankomme, ob das Beschäftigungsverhältnis im Ausland wenigstens z.T. noch oder eine Rückkehrabsicht bestehe. Im vorliegenden Fall seien die Arbeitnehmer überhaupt nicht "Arbeitnehmer eines Unternehmens in einem anderen Staat" geworden, von dem sie vorübergehend zur Arbeitsleistung entsandt worden seien. Deshalb scheide eine Entsendung aus. Etwas anderes gelte auch nicht bzgl. einer Entsendebescheinigung. Diese sei nicht vorgelegt worden.
Rz. 126
Es kommt in Fällen der vorliegenden Art grds. immer darauf an, ob eine Entsendebescheinigung vorgelegt worden ist oder nicht.
Rz. 127
In allen Fällen, in denen eine Entsendebescheinigung – vor allem die "A1" (früher "E-101") – vorgelegt wird, sind die deutschen Behörden und auch die deutschen Gerichte an diese Bescheinigung gebunden und werden die deutschen Vorschriften über die nicht erlaubte Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG verdrängt (so jetzt sehr eindeutig LSG Bayern v. 27.2.2007 – L 5 KR 32/04). Nach diesem Urteil gilt das nicht nur für die "A1" sondern auch für die "Vorgängerbescheinigungen", wie z.B. die "Pl-D-101". Dass dies auch für andere Bescheinigungen wie die "H-D-101" oder die nach Sozialversicherungsabkommen auszustellenden Bescheinigungen gilt, dürfte nicht mehr fraglich sein. Das hatte das BSG (16.12.1999 – B 14 KG 1/99 R, BSGE 85, 240) i.Ü. bereits für den Anspruch eines mazedonischen Staatsbürgers auf Kindergeld entschieden. Allerdings ist zu beachten, wie das OLG Bamberg in seinem Beschl. v. 9.8.2016 – 3 Ss OWi 494/16 – entschieden hat, dass die Bindungswirkung unionsrechtlich erteilter A 1-Entsendebescheinigungen (bzw. früherer E 101-Entsendebescheinigungen) der bußgeldrechtlichen Ahndung illegaler Arbeitnehmerüberlassungen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG nicht entgegen steht. Die Reichweite der Entsendebescheinigung sei nicht zweifelhaft. Sie lege lediglich verbindlich fest, dass der betreffende Arbeitnehmer in der Sozialversicherung seines Heimatsstaates verbleibt (im Ergebnis ebenso: Räuchle/Schmidt, RdA 2015, 407, 410; Schüren, Funktionsmängel des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bei Scheinwerkverträgen aus dem Ausland – Eine Skizze, in: FS Düwell [2011...