Rz. 109
Aufgrund der Neugestaltung des § 650 BGB gilt auch dann Kaufrecht, wenn die gekaufte Sache vom Lieferanten nach den Wünschen des Käufers neu hergestellt wird. In den Fällen, in denen es sich um eine vertretbare Sache handelt, gilt uneingeschränkt das Kaufrecht.[137] Ist die neu herzustellende Sache nicht vertretbarer Art, wird das Kaufrecht um die Anwendung zusätzlicher ausgewählter Bestimmungen des Werkvertragsrechts ergänzt. Anwendbar sind dann die §§ 642, 643 und 648 BGB, jedoch mit der Maßgabe, dass die Abnahme durch den in §§ 446 bzw. 447 BGB bestimmten Zeitpunkt ersetzt wird. So ist insbesondere von Bedeutung, dass auch für die Herstellung nicht vertretbarer neuer Sachen es bei den Verjährungszeiten des § 438 BGB verbleibt. § 634a BGB greift insofern nicht. Es kommt auf die Abnahme der neu hergestellten Sache beim Käufer an.
Rz. 110
Vorliegend hatte die Beklagte die Betonelemente für die Lärmschutzwände nach den ihr vorgegebenen Unterlagen herzustellen und anzuliefern. Den Einbau selbst schuldete sie nicht. Damit war die Beklagte nicht verpflichtet, einen über die Lieferung der beweglichen Sachen hinausgehenden Erfolg herbeizuführen, sodass sich die Ansprüche der Klägerin nach § 437 BGB in Verbindung mit § 650 BGB richten.
Rz. 111
Für den vorliegenden Schadensersatzanspruch sind die Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 440 und 281 BGB einzuhalten. Hiernach hat der Gläubiger eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen, die ergebnislos verstrichen sein muss.[138] Diese Voraussetzungen wurden eingehalten, sodass die Klägerin berechtigterweise die Ersatzvornahme durchführen konnte.
Rz. 112
Die auf Seiten der Klägerin entstandenen Schäden umfassen die Kosten der Ersatzvornahme für das Herstellen der Betonelemente. Zu ersetzen sind weiter die Kosten für das Einbauen der neuen Betonfertigteile als auch für die Untersuchungen der Schadensursache. Diese Schäden sind ohne vorherige Fristsetzung zu ersetzen. Diese (Mangelfolge-)Schäden werden von § 280 BGB umfasst. Sie sind einer Nachbesserung nicht zugänglich, sodass eine Fristsetzung im Vorfeld nicht notwendig ist. Dieser Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB tritt neben den Schadensersatzanspruch nach §§ 437 Nr. 3, 281 BGB. Beide Ansprüche führen zum vollständigen Schadensausgleich beim Geschädigten. Die Ansprüche sind innerhalb der Fünf-Jahres-Frist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 lit. b BGB, beginnend mit der Ablieferung gem. § 438 Abs. 2 BGB, verjährungshemmend geltend zu machen.
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