§ 7 Der Erblasser als Mandant / 3. Die Vermeidung von Regressansprüchen

Rz. 719

Kommt ein Mandant mit dem Anliegen, im Wege der lebzeitigen Übertragung Eigentum an einen oder mehrere Abkömmlinge zu übertragen, so ist im Hinblick auf eine eventuelle Verarmung des Schenkers bei zu erwartender Wahrscheinlichkeit zu versuchen, einen reinen Schenkungsvertrag zu vermeiden. Vielmehr sollte man versuchen, den Wert der Zuwendung zu reduzieren bzw. die Übergabe entgeltlich auszugestalten.

Rz. 720

Gegenleistungen schränken grundsätzlich den Rückforderungsanspruch ein und schließen einen Anspruch auf Herausgabe des Geschenkes selbst sogar ganz aus, wenn das Schenkungsobjekt unteilbar ist und der Schenkungscharakter nicht überwiegt.^[784] Gerade im Bereich des § 528 BGB wird man, da öffentliche bzw. fiskalische Interessen auf dem Spiel stehen, nicht jede vereinbarte Gegenleistung anerkennen können.^[785]

So sieht der BGH^[786] in vorbehaltenen Nutzungsrechten lediglich eine inhaltliche Beschränkung des übertragenen Rechts und keine Gegenleistung. Diese Rechtsprechung wird man aber dahingehend verstehen dürfen, dass der kapitalisierte Wert der vorbehaltenen Nutzungen vom Verkehrswert des Übergabeobjekts abzuziehen ist und die Differenz den Wert der Zuwendung im Sinne von § 528 BGB darstellt.^[787] Ebenso sollen Schuldübernahmen den Wert der Schenkung mindern.^[788] Dagegen stellen Versorgungsleistungen, wie bspw. eine Pflegeverpflichtung, nach Ansicht des BGH^[789] keine Gegenleistungen dar, sondern eine aus dem Übergabeobjekt zu leistende Auflage.^[790]

[784] BGHZ 30, 120; Staudinger/Chiusi, § 528 Rn 39.

[785] J. Mayer, DNotZ 1996, 616.

[786] NJW 1998, 537.

[787] So auch Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen, Kap. 3 Rn 200.

[788] BGHZ 3, 206, 2011; 102, 56; Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen, Kap. 3 Rn 200.

[789] BGHZ 102, 56.

[790] Kritisch hierzu Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen, Kap. 3 Rn 202: Behandlung sämtlicher Verpflichtungen des Übernehmers als abziehbare Gegenleistungen.

a) Vereinbarung einer vertraglichen Pflegeverpflichtung

Rz. 721

Hier ist in erster Linie darauf zu achten, dass der Übernehmer die Pflegeverpflichtung auf den häuslichen Bereich beschränkt, so dass er später nicht unerwartet verpflichtet ist, eine Heimpflege, die er in der Regel wohl nicht sachgerecht ausführen kann, zu übernehmen bzw. dafür Ersatz zu leisten. Für das Verhältnis der Pflegeverpflichtung zu sozialrechtlichen Ansprüchen gilt folgendes: Leistung nach dem PflegeversicherungsG wie Pflegegeld (§ 37 SGB XI), häusliche Pflegehilfe (§ 36 SGB XI) sowie die Übernahme vollstationärer Pflege (§ 43 SGB XI) werden durch die Übernahme einer vertraglichen Pflegeverpflichtung nicht eingeschränkt.^[791] Es erfolgt keine Kürzung der Leistung, wenn der Übergeber vertragliche Pflegeansprüche gegen den Übernehmer hat. Anders ist dies bei Leistungen nach dem SGB XII; diese Leistungen sind gemäß § 2 SGB XII subsidiär.^[792]

[791] Harryers, RNotZ 2013, 1, 4.

[792] Harryers, RNotZ 2013, 1, 4.

b) Zuwendungen mit befreiender Schuldübernahme

Rz. 722

Hier liegt in Höhe der übernommenen Darlehensschuld keine Schenkung vor. Der Übernehmer sollte jedoch in der Lage sein, auch tatsächlich die Schulden aus seinem Vermögen zu bedienen.

c) Einräumung eines Wohnungsrechts

Rz. 723

Haben die Parteien ein Wohnungsrecht zugunsten des Übergebers vereinbart, so ist darauf zu achten, dass der Sozialhilfeträger diesen vertraglichen Anspruch nicht überleiten kann. Es wird mitunter empfohlen, diesbezüglich im Rahmen der Vereinbarung des Wohnungsrechts die Klausel aufzunehmen, dass das Wohnungsrecht ruht, wenn der Berechtigte sich nicht mehr in der Wohnung aufhält.^[793] Des Weiteren sollte darauf geachtet werden, dass das Wohnungsrecht nicht Dritten überlassen werden darf (§ 1092 Abs. 1 S. 2 BGB), da ansonsten eine Pfändbarkeit nach § 857 Abs. 3 ZPO gegeben und eine Überleitung nach § 93 SGB XII möglich ist.^[794]

Zu beachten ist jedoch, dass der BGH in vorbehaltenen Nutzungsrechten keine Gegenleistung erblickt, sondern lediglich eine inhaltliche Beschränkung des übertragenen Rechts.^[795] Der kapitalisierte Wert des vorbehaltenen Nutzungsrechts ist somit vom Verkehrswert des Übergabeobjektes abzuziehen. Die verbleibende Differenz bildet dann den Wert der Zuwendung i.S.v. § 528 BGB.^[796]

Rz. 724

Hinweis

Beachtet werden sollte insgesamt, dass mit jeder Vereinbarung einer Gegenleistung möglicherweise auch ein Überleitungsanspruch geschaffen werden kann. Es gilt, dies im Einzelfall exakt zu prüfen.

[793] Vgl. Krauß, MittBayNot 1992, 77, 81 ff.

[794] Vgl. Everts, ZEV 2004, 495, 497.

[795] BGH NJW 1998, 537; a.A. OLG Düsseldorf MittBayNot 2001, 70.

[796] Vgl. Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen zur lebzeitigen Vermögensnachfolge, Kap. 3 Rn 200.