§ 7 Der Erblasser als Mandant / b) Änderungsvorbehalt und vertragliche Verfügungen

aa) Allgemeines

Rz. 519

Die durch vertragsmäßige Verfügung erzeugte Bindungswirkung muss nicht in jedem Fall endgültig sein. Das Gesetz sieht drei Möglichkeiten vor, wie der Erblasser die eingetretene Bindung beseitigen und er seine durch den Erbvertrag eingeschränkte Testierfreiheit wieder erlangen kann:

▪	Ausübung des Rücktritts nach §§ 2293–2297 BGB; (vgl. Rdn 565 ff.)
▪	Anfechtung des Erbvertrags §§ 2281 ff. BGB, (vgl. Rdn 538 ff.)
▪	Aufhebung des Erbvertrags durch die Vertragsparteien selbst, §§ 2290–2292 BGB (vgl. Rdn 527 ff.).

Allerdings kann die Beseitigung der Bindung nicht erfolgen, ohne dem Vertragspartner davon Kenntnis zu geben.

Rz. 520

Fraglich ist, ob der Erblasser sich eine weitere Möglichkeit der Lösung von der Bindung durch einen sog. Änderungsvorbehalt eröffnen kann. Mancher Erblasser wünscht sich, einen Erbvertrag durch einfaches Testament wieder ändern zu können. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung hierzu fehlt. In der Literatur und in der Rechtsprechung besteht Einigkeit darüber, dass ein solcher Änderungsvorbehalt zulässig ist, seine Grenzen sind jedoch umstritten.

bb) Zulässigkeit des Änderungsvorbehalts

Rz. 521

In Rechtsprechung und Literatur bestehen keine Zweifel an der grundsätzlichen Zulässigkeit eines Änderungsvorbehalts.^[563] Begründet wird diese Zulässigkeit mit der Vertragsfreiheit, die auch für den Erbvertrag gelte.

[563] BGH NJW 1982, 441, 442; BayObLG FamRZ 1991, 1359, 1360; OLG München ZErb 2007, 60; Mayer, DNotZ 1990, 755; Weiler, DNotZ 1994, 427.

cc) Grenzen des Änderungsvorbehalts

Rz. 522

Ungeklärt sind die Frage der Reichweite eines solchen Änderungsvorbehalts und die Frage, welchen Inhalt er haben kann, insbesondere, ob jegliche Änderung einer vertragsmäßig getroffenen Verfügung zulässig ist. Dabei ist entscheidend, dass der Erbvertrag als besondere Einrichtung des Vertragsrechts zumindest einer (!) vertraglich bindenden Regelung bedarf, weil andernfalls das essentielle Charakteristikum eines Vertrages, nämlich seine Bindung, beseitigt würde.^[564] Deshalb wird ein Änderungsvorbehalt nur dann für zulässig gehalten, wenn beim Erblasser noch eine gewisse vertragliche Bindung bestehen bleibt.

Rz. 523

Der Erblasser kann sich im Erbvertrag das Recht vorbehalten, in einem vorgegebenen Rahmen über seinen Nachlass einseitig und anders als zunächst im Vertrag vorgesehen zu verfügen.^[565] Es unterliegt dem Willen der Vertragspartner, den Umfang der Bindung zu bestimmen. Der Vorbehalt bedarf der Form (§ 2276 BGB), nicht jedoch die Ausübung des Vorbehaltes – § 2296 Abs. 2 BGB gilt nicht.

Rz. 524

Ein sogenannter Totalvorbehalt ist unzulässig.^[566] Es muss zumindest eine vertragsmäßige Bindung erhalten bleiben. In der beratenden Praxis muss deshalb streng darauf geachtet werden, dass wenigstens eine einzige vertragsmäßige Verfügung im Erbvertrag nicht vom Änderungsvorbehalt erfasst wird. So hat der BGH^[567] einen Vorbehalt, die Schlusserbeneinsetzung jederzeit abändern zu können, als zulässig erachtet, weil daneben noch eine vorbehaltlose gegenseitige Erbeinsetzung der Vertragschließenden im Erbvertrag enthalten war.

Rz. 525

Ausreichend ist es aber auch, wenn die zulässige Änderung inhaltlich beschränkt ist oder nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt wird.^[568] Das gilt noch dann, wenn es sich um die einzige vertragsmäßige Verfügung von Todes wegen handelt.^[569] Ändernde Verfügungen müssen sich dann allerdings im Rahmen des Vorbehaltes bewegen und darin drückt sich die Bindung aus. Der Bedachte wird nicht beeinträchtigt, denn er ist nur unter Vorbehalt berufen. Der Vorbehalt selbst muss aber eindeutig bestimmt sein.

Rz. 526

Ein unwirksamer Vorbehalt führt regelmäßig dazu, dass einseitige Testamente vorliegen.^[570]

Die Rechtsprechung legt Änderungsklauseln regelmäßig eng aus.^[571] Zulässig ist die Berechtigung des überlebenden Ehegatten, die für den zweiten Erbfall getroffenen Bestimmungen bei Eintritt bestimmter sachlicher Voraussetzungen (z.B. das Verhalten der Kinder gibt nach Ermessen des Überlebenden Veranlassung hierzu) zu modifizieren,^[572] Erbquoten anzupassen, soweit damit keine völlige Enterbung ermöglicht wird,^[573] Vermächtnisse oder Auflagen nachträglich anzuordnen^[574] oder auch eine Testamentsvollstreckung.^[575]

[564] BGHZ 26, 204, 208; BayObLG NJW-RR 1997, 1027, 1028; OLG München FamRZ 2008, 547; OLG München FamRZ 2009, 547 = ZErb 2008, 387.

[565] BGH NJW 1982, 441.

[566] DNotZ 1994, 427, 431.

[567] BGHZ 26, 204, 208; WM 1970, 482, 483; NJW 1982, 441, 442.

[568] OLG München FamRZ 2009, 547 = ZErb 2008, 387; OLG München FamRZ 2008, 547; Soergel/Wolf, § 2278 Rn 7; Palandt/Weidlich, § 2289 Rn 9; J. Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2278 Rn 30 ff.

[569] OLG München FamRZ 2009, 549.

[570] Weiler, DNotZ 1994, 427.

[571] Vgl. zuletzt OLG Düsseldorf FamRZ 2017, 1719 Rn 17 ff.

[572] OLG München FamRZ 2008, 507.

[573] OLG Düsseldorf OLGZ 2007, 724.

[574] OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 68.

[575] OLG München FamRZ 2009, 460.